La fotografia è un campo d’indagine interessante per il giurista sotto diversi profili, tra cui riveste particolare rilievo la problematica della tutela della fotografia quale opera dell’ingegno, soprattutto in seguito alla “rivoluzione digitale” avvenuta nel settore, la quale ha permesso la digitalizzazione delle immagini e la diffusione delle stesse in Rete.

La fotografia digitale gode della piena tutela del diritto di autore, quale opera fotografica, ai sensi dell’art. 2 al n. 7 della Legge 22 aprile 1941, n. 633, (nel testo modificato dal D.P.R. del 1979 n. 19), quando abbia carattere creativo.

Per le fotografie c.d. semplici, ossia quelle in cui manca la connotazione creativa, quando cioè insieme alla funzione meramente documentale degli oggetti riprodotti, queste abbiano anche funzioni ulteriori, quali, ad esempio, quella editoriale ovvero commerciale, è prevista la più limitata tutela di cui agli artt. 87 e ss. della succitata legge in tema di c.d. diritti connessi a quello di autore.

Restano escluse da qualsiasi protezione, anche dalla più limitata, le fotografie di “scritti, documenti, carte di affari, oggetti materiali, disegni tecnici e prodotti simili”, per tali intendendosi non ogni fotografia riproducente un oggetto materiale, bensì solo quelle aventi mera finalità riproduttivo - documentale e perciò non destinate a funzioni ulteriori.

La tutela autoriale della fotografie digitali, creative o meno, è in gran parte coincidente con la tutela accordata alla fotografia tradizionale; tuttavia, di fronte all’avvento di Internet, e alla diffusione nel campo della fotografia delle tecnologie digitali è stato necessario predisporre, in alcuni settori normativi, un “aggiornato diritto d’autore” con l’obiettivo di individuare nuovi modelli legali di utilizzo di tali opere dell’ingegno, al fine di assicurare un'appropriata tutela ai titolari dei diritti, consentendo, al contempo, all’intera società di potersi giovare degli straordinari benefici indotti dalla diffusione dell’informazione e della cultura.

Particolarmente importante è l’analisi delle ipotesi di “libere utilizzazioni” di fotografie digitali, settore particolarmente interessato da riforme e che, più di altri, ha richiesto interpretazioni conformi al nuovo scenario tecnologico.

In casi particolari dettati dalla legge, le opere dell’ingegno, e quelle oggetto di diritti connessi, possono essere utilizzate, in ipotesi normativamente predeterminate, senza il consenso dei titolari dei relativi diritti patrimoniali, al fine di soddisfare interessi pubblicistici ovvero privatistici.

Le norme che si riferiscono alle suddette ipotesi di libere utilizzazioni sono collocate, per le opere dell’ingegno in genere, nel Capo V del Titolo I della L.A., denominato “eccezioni e limitazioni”; inoltre, l’art. 91 prevede un’ipotesi specifica per le fotografie semplici.

L’esame delle norme generalmente applicabili in tema di libere utilizzazioni delle opere dell’ingegno necessita preliminarmente dell’esame della compatibilità di dette norme, dall’art. 65 L.A. all’art. 71 quinques L.A., con le caratteristiche e la disciplina della fotografia, in genere, ma in particolare di quella digitale. A tal proposito, occorrerà interrogarsi, in primo luogo, sulla natura delle suddette norme in tema di eccezioni e limitazioni in genere, e, in secondo luogo, sull’applicabilità delle stesse alla fotografia, in considerazione dell’evoluzione storica del diritto d’autore in questo particolare campo.

Circa la prima questione, ad avviso della giurisprudenza e della dottrina maggioritaria, le disposizioni in materia di libere utilizzazioni sarebbero da qualificare come norme eccezionali, non passibili di interpretazione analogica. Tuttavia, non mancano autori che distinguono tra norme a difesa di interessi fortemente contrari a quelli dell’autore, da qualificare come eccezionali e per le quali sarebbe possibile, al più, un’interpretazione estensiva; e norme che, finalizzate da una parte ad incentivare la creazione da parte degli autori, concedendo a questi un’esclusiva limitata solo in casi eccezionali, dall’altra a consentire una certa distribuzione delle opere d’autore, sarebbero suscettibili di interpretazione analogica al fine di contemperare tali differenti ordini di interessi costituzionalmente garantiti.

Sulla seconda questione prima sollevata, è bene ricordare come la L.A., nella sua originaria formulazione, non ricomprendesse le fotografie tra le opere dell’ingegno: pertanto, le libere utilizzazioni di fotografie, creative o meno, erano originariamente soltanto quelle previste dall’ art. 91 L.A.

Ciò premesso, circa le norme sulle eccezioni e limitazioni alle opere dell’ingegno di cui al Capo V L.A., la dottrina ritiene che alcune di queste disposizioni, o almeno i principi da esse ricavabili, siano applicabili analogicamente alle fotografie aventi carattere creativo. Difatti, sebbene non menzionate espressamente, le opere fotografiche sono tutelabili dalle norme suddette in forza dell’art. 10 della Direttiva CE 29 del 2001 recante disposizioni in materia di eccezioni e limitazioni al diritto d’autore, il quale sancisce che quanto previsto dalla Direttiva è rivolto a tutte le opere che sono oggetto di diritto d’autore senza esclusione o distinzione alcuna.

Inoltre, con riguardo agli artt. 65 ss. L.A. e l’estensione di essi alle opere protette da diritti connessi, in dottrina si è sviluppata un’opinione per cui alcune di dette norme sarebbero utilizzabili, in quanto compatibili, anche per la protezione di queste ultime, in quanto, in riferimento alla fotografie, si giungerebbe, altrimenti, al paradosso per cui gli autori di semplici fotografie sarebbero tutelati in misura maggiore rispetto agli autori di fotografie creative. Infatti, comprimendo l’ambito di applicazione delle suddette regole liberalizzatrici alle sole opere dell’ingegno, conferendo, di fatto, una posizione favoreggiata alle opere oggetto di diritti connessi, soggette ad un minor numero di eccezioni, si creerebbe un contrasto con importanti principi di rango costituzionale, quali quello di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost., nonché con gli artt. 24 Cost. e 33 Cost..

Tale soluzione sembra aver trovato conferma nel nuovo art. 71 decies, introdotto dall’art. 9 del d.lgs 68/03, che prevede l’applicabilità delle eccezioni e limitazioni al diritto d’autore anche ai prodotti fonografici, ai prodotti cinematografici e audiovisivi, alle emissioni radiofoniche e televisive, ai diritti degli artisti interpreti ed esecutori e, “in quanto applicabili, agli altri capi del titolo II”: di conseguenza, altresì ai prodotti fotografici.

Ulteriore questione di fondamentale importanza per il tema in discussione, strettamente collegata alla suddetta possibilità di un’interpretazione estensiva delle norme sulle libere utilizzazioni, è quella circa l’opportunità di allargare la disciplina dettata dalla legge 633/41 in tema di eccezioni e limitazioni alle opere digitali e alla comunicazione delle stesse in rete. All’uopo occorre disaminare l’art. 71 nonies L.A., ai sensi del quale “le eccezioni e limitazioni disciplinate dal presente capo e da ogni altra disposizione della presente legge, quando sono applicate ad opere o ad altri materiali protetti messi a disposizione del pubblico in modo che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelto individualmente, non devono essere in contrasto con lo sfruttamento normale delle opere o degli altri materiali, né arrecare un ingiustificato pregiudizio agli interessi dei titolari.”.

Con tale disposizione è stato introdotto nell’ordinamento interno il c.d. three-step test (“test a tre fasi”), disciplinato già dall’art. 9 della CUB, nonché dall’art. 10 WCT e dall’art. 16 WPPT, prevedente, dunque, la possibilità per gli Stati contraenti di introdurre eccezioni e limitazioni al diritto d’autore solamente a) in alcuni casi speciali, sempre che b) tali limitazioni non siano in contrasto con un normale sfruttamento dell’opera e c) non comportino un ingiustificato pregiudizio ai legittimi interessi del titolare.

Tuttavia, guardando alla valenza interna della disposizione, la stessa è passibile di due letture differenti.

La prima conduce a considerare che l’art. 71 nonies non sia altro che un’ulteriore cautela disposta dal Legislatore, al fine di voler richiedere al giudice di dare applicazione a quelle specifiche eccezioni di cui al Capo V L.A. che facciano un espresso riferimento al diritto di messa a disposizione telematica del pubblico, verificando che non vi sia una lesione del secondo e del terzo criterio del “test a tre fasi”, essendo già stata effettuata una prima verifica dal Legislatore stesso.

Una seconda interpretazione, ritenuta in dottrina più convincente, spinge a reputare la norma di portata generale e tesa a permettere l’estensione di tutte le eccezioni contenute nel Capo V L.A. alle fattispecie di messa a disposizione del pubblico dell’opera, a meno che da ciò non discenda una lesione allo sfruttamento normale dell’opera ed un irragionevole pregiudizio ai legittimi interessi dell’autore. A conferma di tale impostazione, si può ricordare come tale norma, insieme all’art. 71 decies, rientri nella Sezione III del Capo V intitolata, appunto, “disposizioni comuni”.

Ciò stante, occorre esaminare le disposizioni di cui si parla e comprenderne, caso per caso, le possibilità di applicazione delle stesse alle fotografie digitali creative e non.

Gli artt. 65 co. 1, 66 e 71 L.A., prima facie, non sembrerebbero applicabili alle fotografie, creative o meno, riferendosi rispettivamente ad “articoli di attualità [..] pubblicati nelle riviste o giornali”, a “discorsi [..] tenuti in pubbliche assemblee o comunque in pubblico” e a “pezzi musicali o parti di opere in musica”, che possono essere tutti liberamente riprodotti, comunicati o messi a disposizione del pubblico, qualora siano indicati la fonte da cui sono tratti , la data, e il nome dell’autore.

Tuttavia, in riferimento all’art. 65 L.A. co. 1, era stato notato, prima della riforma del 2003, come disposizione analoga fosse quella dettata dall’art. 91 co. 3 per le semplici fotografie, a norma della quale “le riproduzioni di fotografie pubblicate sui giornali o altri periodici, concernenti persone o fatti di attualità, od aventi comunque pubblico interesse, è lecita contro pagamento di un equo compenso”. Ci si chiedeva, in particolare, se non potesse estendersi quest’ultima norma anche alla fotografia creativa, riservando, tuttavia, per tale via un trattamento di favore per le opere fotografiche, le cui libere autorizzazioni avrebbero trovato un corrispettivo in un equo compenso (ex art. 91), rispetto alle altre opere dell’ingegno. Nonostante opinioni discordanti, la maggior parte degli autori credevano che fosse preferibile mantenere un doppio binario di tutela, riferendo l’art. 65 alle opere fotografiche e l’art. 91 alle sole fotografie non creative.

Questo orientamento è stato confermato dal legislatore, il quale, a seguito della riforma della L. 633/41 operata con il D.lgs 68/03, ha aggiunto un secondo comma all’art. 65 L.A., il quale si riferisce alla “riproduzione o comunicazione al pubblico di opere o materiali protetti utilizzati in occasione di avvenimenti di attualità [..] ai fini dell’esercizio del diritto di cronaca e nei limiti dello scopo informativo, sempre che si indichi, salvo caso di impossibilità, la fonte, incluso il nome dell’autore, se riportato”.

Tale norma, la cui formulazione ricomprende tutte le opere e i materiali protetti dal diritto d’autore impiegati in occasione di avvenimenti di attualità è applicabile, quindi, anche alle opere fotografiche, anche digitali, diffuse in Internet da parte delle edizioni telematiche dei giornali; ma non, ovviamente, alle semplici fotografie, tutelate, invece, esplicitamente dall’ art. 91 co. 3 L.A..

Non si pongono particolari questioni, invece, circa l’art. 67 L.A., a norma del quale “opere o brani di opere possono essere riprodotti a fini di pubblica sicurezza, nelle procedure parlamentari, giudiziarie o amministrative, purché si indichino la fonte e, ove possibile, il nome dell'autore” e che è pacificamente applicabile a tutte le tipologie di fotografie, anche digitali.

Interessante appare, invece, l’esame dell’art. 68 L.A. il quale, ad esclusione del co.1, è stato completamente modificato dal d.lgs 68/03. Il primo comma prevede, in particolare, la libera riproduzione di opere per uso personale, fatta a mano o con mezzi non idonei al commercio o alla diffusione dell’opera stessa; benché la norma si riferisca a ”l’uso personale dei lettori”, secondo la dottrina non ci si deve fermare alla lettera della legge, notando come il legislatore del 41 avesse modellato l’apparato di utilizzazioni libere sulle opere letterarie soltanto perché queste ultime erano ritenute le più diffuse ed esposte al pericolo di una riproduzione fedele. Pertanto, rientrerebbero nella previsione normativa dell’art. 68 L.A. anche le fotografie.

Lo stesso articolo prosegue, poi, statuendo un’eccezione al diritto d’autore nelle ipotesi di opere esistenti nelle biblioteche, nei musei, negli archivi, le quali possono essere riprodotte dai predetti enti per o propri servizi, con esclusione di qualsiasi vantaggio economico diretto o indiretto; e un’altra eccezione relativa alla riproduzione per uso personale effettuata mediante fotocopia, xerocopia o sistema analogo, dietro versamento di un equo compenso al titolare del diritto d’autore.

Tuttavia, con riguardo alle opere digitali, sorgono dubbi circa l’applicabilità della disposizione in commento; infatti, è stato notato l’utilizzo in essa di un linguaggio tecnico che sembrerebbe riferito esclusivamente a supporti materiali analogici.

Tuttavia, la lettera b) del secondo comma dell’art. 5 della Direttiva del 2001, da cui discende la riforma dell’articolo in analisi, prende in considerazione le riproduzioni per uso personale effettuate su qualsiasi supporto, analogico o digitale: tale disposizione, tuttavia, pare non essere stata presa in considerazione dal Legislatore nell’attuazione della Direttiva 2001/29/CE.

Ad accrescere la confusione, l’art. 71 quinques, che impone la rimozione delle misure tecnologiche di protezione di cui all’art. 102 quater, per consentire di beneficiare di alcune eccezioni al diritto d’autore, nomina espressamente l’art. 68 co. 1 e 2, lasciando intendere, quindi, che le copie prese in considerazione non siano soltanto quelle cartacee, ma anche quelle digitali. A tal fine sarebbe, dunque, necessaria un’interpretazione estensiva, per superare tale imperfezione.

Secondo alcuni autori non osterebbe a ciò la limitazione dell’art 68 co. 1 per cui sarebbero consentite le sole riproduzioni che non siano idonee “a spaccio e diffusione dell’opere nel pubblico”. E’, tuttavia, da segnalare come parte della dottrina avesse escluso l’applicabilità della disposizione in commento alle fotografie digitali proprio in forza di tale limitazione, notando come fosse facile effettuare il download, di un immagine protetta da Internet per poi diffonderla tra il pubblico.

Sicuramente applicabile sia alle opere fotografiche che alle semplici fotografie digitali è l’art. 68 bis, il quale prevede che un atto di riproduzione sia libero, ovvero non rientri nel diritto esclusivo del titolare qualora soddisfi una serie di requisiti: sia temporaneo; sia accessorio o transitorio; costituisca parte integrante di un procedimento tecnologico; il procedimento sia svolto al solo fine di permettere la trasmissione in rete tra terzi con l’intervento di un intermediario o un utilizzo legittimo di un’opera o di altri materiali, e sia privo di un rilievo economico proprio.

La norma in commento fa salva, comunque, l’applicazione della normativa sul commercio elettronico e in particolare, quindi, del d.lgs 9 Aprile 2003, n. 70, concernenti, tra le altre, norme in materia di responsabilità dei provider di servizi Internet, di cui si dirà in seguito.

L’art. 68 bis si riferisce, dunque, essenzialmente a quelle che nel gergo di Internet si individuano come “copie cache”, attività svolte principalmente dai provider raccogliendo dati al fine di consentire agli utenti una navigazione più rapida.

Mentre, poi, l’art. 69 L.A., pur astrattamente applicabile alle opere fotografiche, appare di scarso interesse per le fotografie digitali, è di grande interesse, invece, l’analisi dell’art. 70 L.A., come modificato dalla L. 2/08.

Ai fini della trattazione, l’art. 70 co. 1 statuisce che “la riproduzione e la comunicazione al pubblico di parti di opera sono liberi se effettuati per uso di critica o di discussione, limitatamente a tali fini, purché non costituiscano concorrenza all’utilizzazione economica”; inoltre, “se effettuati a fini di insegnamento o di ricerca scientifica l’utilizzo deve inoltre avvenire per finalità illustrative e per fini non commerciali”.

Il comma 3 della stessa disposizione, stabilisce, poi, che “il riassunto, la citazione o la riproduzione debbono essere sempre accompagnati dalla menzione del titolo dell’opera, dei nomi dell’autore, dell’editore [..] qualora tali indicazioni figurino sull’opera riprodotta”.

Il comma 2 dell’articolo in commento, infine, prescrive un limite quantitativo alla libera riproduzione nelle antologie ad uso scolastico, da fissarsi sulla base del regolamento di attuazione della L.A., il quale, poi, fissa le modalità per la determinazione dell’equo compenso.

I commi 1 e 3 dell’art. 70 L.A. sono pacificamente ritenuti applicabili sia alla fotografia creativa che alla fotografia semplice, mentre il co. 2 art. 70 L.A. è da riferire esclusivamente alle opere fotografiche, essendo, invece, da impiegare, per le fotografie non creative, la speculare disposizione dettata al co. 1 dell’art. 91 L.A..

Tale contesto è stato profondamente modificato, relativamente alla diffusione delle fotografie digitali attraverso la rete Internet, a seguito della novella apportata dalla Legge n. 2 del 2008, la quale, infatti, ha aggiunto il comma 1-bis all’art. 70 L.A., dedicato alla possibilità di libera pubblicazione online di immagini tutelate dal diritto d’autore.

Il primo periodo del comma 1-bis dell’art. 70 L.A., in particolare, consente la “libera pubblicazione attraverso la rete Internet, a titolo gratuito, di immagini e musiche a bassa risoluzione o degradate, per uso didattico o scientifico e solo nel caso in cui tale utilizzo non sia a scopo di lucro”. Il secondo periodo della norma rimanda, poi, a un Decreto del Ministro per i beni e le attività culturali, per la definizione dei limiti all’uso didattico o scientifico, decreto che, tuttavia, ad oggi non è ancora stato emanato.

La norma ha suscitato un ampio dibattito, sia tra gli studiosi, sia tra gli utenti della rete, in ragione della confusa formulazione, soprattutto con riguardo al significato da attribuire, circa le modalità di riproduzione delle musiche e delle immagini, all’espressione non chiara “a bassa risoluzione o degradate” in termini tecnici; è, tuttavia, ipotizzabile che l’intento del legislatore sia quello di consentire una riproduzione tale da non concorrere nel mercato con i diritti di utilizzazione dell’autore dell’opera originaria.

Anche in dottrina, non sono mancati contrasti tra quanti ritengono, con un notevole calembour, la riforma stessa “degradata”, e quanti, invece, vedono nella novella del 2008 un piccolo progresso della disciplina del diritto d’autore online verso il concetto statunitense di “fair use”.

Non si deve, poi, dimenticare che una riproduzione degradata, laddove risultasse, in realtà, “scadente” potrebbe peraltro violare i diritti morali dell’autore, in particolare il diritto all’integrità dell’opera.

Come è stato notato in dottrina, il comma 1 bis dell’art. 70 L.A. metterebbe, in definitiva, a serio rischio nell’ambiente telematico il diritto alla citazione, riferibile, come visto, anche alle fotografie, e che è riconosciuto dal primo comma della stessa disposizione, il quale garantisce, tra l’altro, la riproduzione nei limiti della citazione e il diritto all’esercizio del diritto di critica, inteso quale libera opportunità di discussione dei contenuti formali ed estetici di qualsivoglia opera, e non solo per fini didattici o scientifici; si correrebbe il rischio, dunque, di limitare, e non di accrescere, i confini della riproduzione lecita, in precedenza garantita dall’interpretazione estensiva dell’originaria formulazione di una legge redatta molti anni prima che si potesse anche solo immaginare la rete Internet.

Sono, altresì, riferibili alle fotografie digitali creative e semplici, l’art. 71 bis L.A., il quale prevede un’eccezione a favore dei portatori di particolari handicap per la riproduzione e utilizzazione della comunicazione al pubblico di opere, ad uso personale, purché direttamente collegate all’handicap, con modalità anche digitali che consentano ai soggetti in questione di usufruire, nei suddetti limiti, di tali opere; e, anche, l’art. 71 ter, recante disposizioni per le biblioteche accessibili al pubblico di istituti di istruzione, musei e archivi, ai quali è consentita la libera comunicazione e messa a disposizione “destinata a singoli individui, a scopo di ricerca o di attività privata di studio, su terminali aventi tale unica funzione situati nei locali” degli istituti suddetti, “limitatamente alle opere o ad altri materiali contenuti nelle loro collezioni e non soggetti a vincoli derivanti da attività di cessione o licenza”. Quest’ultima disposizione, è bene avvertire, fa eccezione al diritto di comunicazione al pubblico, ma non al diritto di distribuzione; pertanto, non è libera la stampa delle opere messe a disposizione del pubblico sui locali terminali dei locali espositivi delle istituzioni culturali.

Circa quest’ultima disposizione, inoltre, è bene segnalare un orientamento che delimita la portata dell’art. 71 ter alle solo opere espresse ab initio in formato digitale: sarebbero, pertanto, escluse dalla tutela le fotografie digitalizzate.

Infine, l’art. 91 L.A., di cui si è già detto circa il terzo comma, rimane applicabile alle sole fotografie semplici. Il contenuto dell’articolo in commento, non modificato dalla riforma del 2003, è, al primo comma, sostanzialmente identico a quello dell’art. 70 co. 2; tuttavia, le differenze sono marcate.

La norma generale, infatti, permettendo la riproduzione nelle sole “antologie ad uso scolastico”, e non anche alle opere scientifiche o didattiche in genere, soffre di maggiori limiti rispetto a quella speciale.

Inoltre, l’art. 22 del regolamento di attuazione della L. 633/41, richiamato dall’art. 70 co. 2 per fissare “la misura della riproduzione”, statuisce criteri del tutto incompatibili con la fotografia.

Al momento della redazione dell’art. 91, invece, sembra essere stato chiaro al legislatore che la fotografia può essere riprodotta solo integralmente; infatti, il co. 1 non determina in che misura la fotografia possa essere riprodotta nelle antologie e nelle altre opere scientifiche o didattiche, ma ne stabilisce il compenso alla luce del regolamento relativo, contenuto nel d.p.c.m. 22 Febbraio 1988 e nel d.p.c.m. 6 Febbraio 1988.