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LA NON “AUTOMATICA” ILLICEITÀ DEI SITI STREAMING

Scritto da Marco Francesco Ayari

LA CORRETTA QUALIFICAZIONE DELLA FATTISPECIE CRIMINOSA, IL LUCRO E IL PROFITTO NELLE DINAMICHE RELATIVE ALLA
VIOLAZIONE DEL DIRITTO DI AUTORE.

Il caso

Nell’anno 2014 un’indagine della Guardia di Finanza, si concentra sui contenuti di siti internet di streaming afferenti al sito http://www.filmakerz.org.
L’indagine rivela che i domini erano organizzati in maniera tale che le numerose opere protette dal diritto d’autore — nel caso di specie trattavasi di un catalogo vastissimo di opere cinematografiche, serie televisive e altri programmi e format tv — sebbene fossero dislocate fisicamente su server in aree geograficamente differenti, fossero fruibili liberamente da chiunque avesse voluto visionarli in streaming, ovvero trasferirne una copia su un supporto differente, mediante download diretto, previo obbligatorio assoggettamento (in entrambi i casi) a visione pubblicitaria di taluni banner che l’utente visualizzava, appunto, poco prima del materiale godimento delle opere televisive/cinematografiche. Nessuno dei file anzidetti possedeva licenze di sfruttamento rilasciate ai sensi dell’art. 16 della L. 633/1941. Viene, quindi, emesso un provvedimento di sequestro preventivo del sito www.filmakerz.org, poi ribaltato da un’ordinanza del Tribunale del Riesame di Roma, a causa della mancata giusta individuazione e identificazione delle opere fruibili in violazione della legge a tutela del diritto di autore, e della mancata specificazione della natura dei banner pubblicitari in merito alla loro capacità o meno di produrre reddito in capo ai gestori del sito.
Nelle more, il sito www.filmakerz.org, si “aggiorna”, cambiando il dominio, dapprima in http://www.cineteka.org, nient’altro che una nuova versione del sito precedente — contenuti multimediali compresi — ottenuta mediante redirecting, al quale segue l’apertura di altri siti collegati al primo: www.filmaker.biz e www.filmaker.me.
A seguito di ciò, dunque, il Prefetto di Frosinone ingiungeva — con ordinanza prot. n. 0011924 — al titolare del sito di pagare, a titolo di sanzione amministrativa, ex art. 174 – bis della L. aprile 1941, n. 633, la somma di € 546.528,69 per aver violato l'articolo 171 ter comma 2 lettera a-bis della suddetta legge sul diritto d'autore, provvedimento impugnato dinanzi al Tribunale di Frosinone.
La decisione

La brevissima sentenza con cui il Tribunale di Frosinone accoglie la richiesta di annullamento dell’ordinanza (si tratta della Sent. del 7 Febbraio 2017, n. 181) si basa fondamentalmente sulla letterale interpretazione dell’art. 171-ter comma 2, lettera a-bis della L. 633/41 — norma che meglio qualifica la fattispecie in oggetto.
In particolare, l’art. 171-ter comma 2 lettera a-bis) sanziona con la reclusione da uno a quattro anni e con la multa da euro 2.582 a euro 15.493, chi, attraverso connessioni di qualsiasi genere e, mediante la diffusione in un sistema di reti telematiche, comunichi al pubblico, a fini di lucro, un’opera protetta dal diritto di autore o parte di essa.
Poiché, come si evince dalla norma, il dolo è specifico, ogni elemento determinante la fattispecie relativa alla condotta è necessario per la realizzazione dell’illecito; anche il profitto dunque. A tal proposito, il Tribunale argomenta sulla scorta della giurisprudenza di legittimità in materia, limitandosi a constatare che, in sostanza, il processo sarebbe stato sfornito della prova relativa allo «specifico intento del file sharer di trarre dalla comunicazione al pubblico, per il tramite della messa in condivisione in rete di opere protette, un guadagno economicamente apprezzabile e non un mero risparmio di spesa», non potendo dirsi con certezza che i banner pubblicitari fossero una fonte primaria di reddito per il titolare del dominio.

Il ruolo dei banner

La sentenza del Tribunale di Frosinone, nonostante la grande pubblicità che i quotidiani nazionali e locali le hanno dedicato, facendola diventare la madre redentrice di tutte le attività (spesso illecite) che sfruttano la tecnologia streaming-dowloading per permettere a terzi di fruire (gratuitamente) di opere protette, è in realtà una pseudo-soluzione di un caso il cui metodo decisorio è ormai stratificato nel tempo all’interno del contesto giurisprudenziale e normativo italiano in materia di violazione del diritto di autore.
La soluzione del caso in esame, infatti, è stata risolta tutta e sola in diritto: il giudice, applicando, in sostanza, il principio della ragione più liquida, si è limitato a constatare che la domanda meritava l’accoglimento semplicemente perché in giudizio non era stata fornita alcuna prova del lucro effettivo derivante dall’apertura dei banner pubblicitari, lucro su cui interamente si fondavano l’ordinanza e le indagini della GdF che, addirittura, ne facevano presumere l’esistenza.
Da questa constatazione emerge con chiarezza un primo dato imprescindibile nell’ambito della qualificazione di “illiceità” riferita ad attività che usano il sistema dello streaming-downloading: l’esistenza di banner pubblicitari all’interno dei siti non è in alcun modo utilizzabile al livello probatorio come presunzione semplice dell’esistenza di un guadagno, in qualunque accezione considerato.
Il perché è altrettanto evidente: non è sufficiente che un banner pubblicitario appaia su di una pagina web per garantire al gestore della stessa una qualunque somma di denaro. Il sistema più noto e più efficiente di pubblicità mediante banner è, infatti, il c.d. click-through rate: esso consiste nell’attribuzione al gestore del sito di una somma di denaro proporzionata al numero di click che il banner riceve in una certa unità di tempo. Parliamo in ogni caso di prezzi esigui, dell’ordine di qualche decina di centesimo di Euro.
Diverso è il caso dei cc.dd. pop-up e pop-under, sistemi pubblicitari universalmente noti per essere particolarmente fastidiosi. In tali ipotesi, infatti, l’apertura della pubblicità connessa ad un determinato sito, o ad un link (o come nel caso in esame, al pre-dowloading o al pre-streaming) non è correlata al click dell’utente sul banner, ma è l’automatica apertura di finestre pubblicitarie che si sovrappongono (pop-up) o si nascondono (pop-under) rispetto alla finestra principale di navigazione. Ebbene, questi sistemi di pubblicità fanno guadagnare al titolare del sito, somme di denaro decisamente meno vantaggiose rispetto ai banner intesi in senso stretto: parliamo dell’ordine di 3 millesimi di Euro – circa – ad ogni apertura del link cui sono collegati.

 

Che cosa è il lucro e cosa il profitto

Da quanto detto finora, ben si potrebbe far discendere che l’aggiunta continua di infinitesime quantità di denaro sia idonea a contribuire alla formazione di un “tesoretto” piuttosto elevato, ottenuto per semplice addizione di minuscoli gruzzoli. Ebbene, se anche così fosse, bisognerebbe comunque qualificare l’entità, la natura e la funzione delle somme di denaro così ottenute.
In altri termini, per dirla con il filosofo Eubulide di Mileto: «Se un solo granello non è un mucchio, e non lo sono neppure due o tre granelli, quand’è che un granello diventa un mucchio?»
La risposta è da ricercarsi nelle norme di riferimento.
Le disposizioni che regolano la protezione delle opere coperte dal diritto di autore menzionano, infatti, due elementi oggettivi che deve possedere la condotta criminosa perché sia considerata penalmente rilevante: l'aver agito per procurare a sé un profitto o l'aver agito a scopo di lucro.
L'utilizzazione del termine “profitto” non è nuova nella legge penale: esso si incontra sin dall’art. 61 c.p. quando, in tema di circostanze aggravanti, la norma stabilisce che “aggravano il reato […] l'aver commesso il reato per eseguirne od occultarne un altro ovvero per conseguire o assicurare a sé o ad altri il prodotto o il profitto o il prezzo o l'impunità per un altro reato […]” e lo si ritrova in numerose altre norme generali e speciali (basti pensare agli artt. 379 c.p., 416 bis c.p., 709 c.p., 12 c.p.p. e 735 bis c.p.).
La principale questione che riguarda il concetto di profitto del reato è relativa alla mancanza di una definizione normativa che non lasci spazi di alcun genere alla fisiologica elasticità semantica e alle numerose possibili declinazioni ermeneutiche che siffatto termine porta con sé. Certo è, però, che se il legislatore ha scelto l'utilizzo di due termini (il profitto e il lucro) così simili (nel linguaggio comune) per disciplinare materie pur appartenenti allo stesso ambito ontologico- giuridico, ma che differiscono per piccoli (fondamentali) particolari, bisogna dedurne certamente una ratio volta ad una qualificazione diversa della condotta criminosa.
Se per la definizione provassimo a mutuare il concetto di profitto dalla scienza economica, ne ricaveremmo che questo sarebbe il risultato di un'operazione aritmetica consistente nel sottrarre dai ricavi totali ottenuti da un'attività i costi per avviarla e sostenerla. In altri termini, profitto diverrebbe un sinonimo di guadagno, atteso che quest'ultimo si ottiene proprio con l'operazione anzidetta.
Naturalmente ciò non sarebbe sufficiente a distinguerlo dal concetto di lucro, anzi, si correrebbe il grave rischio d’intenderli come equivalenti nel significato.
Pertanto, posto che l’utilizzazione del parametro valutativo di tipo aziendalistico, mal si coniuga con le esigenze interpretative, è necessario ricercare aliunde il significato di profitto, individuandolo in quello che potremmo definire un vantaggio (di qualunque tipo) causalmente connesso alla fattispecie criminosa, poiché da essa direttamente derivante.
Riteniamo, infatti, che la funzione del termine che il legislatore ha adottato per indicare il fine di alcuni comportamenti rilevanti in sede penale, risieda proprio nella (voluta) genericità della parola “profitto” all'interno della disposizione normativa, affinché la grande estensione semantica di tale vocabolo possa abbracciare l'intero compendio di benefici patrimoniali e non patrimoniali derivanti o, in ogni caso, connessi, con l'atto criminoso sanzionato, con l'unica clausola garantista relativa al conseguimento diretto del profitto – in qualunque forma – dal reato.
Diverso è il caso del lucro, che può classificarsi come una species del genus “profitto”: in esso si ritrova infatti l'obiettivo dell'azione criminosa e, se vogliamo, esso ne è la causa efficiente, poiché chi agisce per fini di lucro, esegue l'azione criminosa al solo scopo di incrementare sensibilmente il proprio patrimonio. In sostanza, lo scopo di lucro è non solo motore dell'azione delittuosa, ma suo elemento vivificante, poiché il reato è in tanto commesso ed esistente in quanto dal lucro stesso mosso e alimentato. Ma non basta: esso deve sussistere per tutta la durata della condotta e dell'evento; se è vero infatti che il reato è commesso perseguendo due scopi paralleli e non alternativi (il conseguimento di un incremento patrimoniale e il raggiungimento di un cospicuo patrimonio), va da sé che, venendo meno tale incremento o essendo lo stesso minimo rispetto al rischio intrapreso nel commettere il reato, la condotta, non più alimentata da alcun fine lucrativo, muore con esso.

 

 

La soluzione del paradosso

A parere di chi scrive, la sentenza del Tribunale di Frosinone ricalca, seppure presupponendola, questa distinzione, seguendo la quale si arriva facilmente alla comprensione della motivazione concernente l'annullamento della ordinanza-ingiunzione del Prefetto di Frosinone (prot. n. 0011924).
Dopo la qualificazione (errata o, comunque incompleta) della fattispecie all'interno dell'alveo dell'art. 171 – ter, comma 2, compito del giudice era verificare, tra l'altro l'esistenza dello scopo di lucro.
Parliamo di incompletezza perché è da precisare che l’impianto accusatorio risulta monco di tutta la previsione normativa che esula dal concetto di lucro e di profitto e che si incentra sulla punizione di condotte meno specifiche, ma non per questo meno rilevanti sotto il profilo penale. Ci si riferisce, in particolare, all’art. 171 lettera a-bis) della legge 633/71, che non presuppone lo scopo di lucro, ma che punisce ugualmente come illecito con la multa da euro 51 a euro 2.065 chiunque, senza averne diritto, a qualsiasi scopo, e in qualsiasi forma: […] a-bis) mette a disposizione del pubblico, immettendola in un sistema di reti telematiche, mediante connessioni di qualsiasi genere, un’opera dell’ingegno protetta, o parte di essa”. Da ciò emerge, quindi, che nonostante la sentenza del Tribunale di Frosinone, la condotta del titolare di sito http://www.filmakerz.org resta, in ogni caso, una condotta penalmente rilevante, indipendentemente dallo scopo del lucro eventualmente perseguito.
Tuttavia, rebus sic stantibus, mancando nel caso di specie la prova del sensibile accrescimento patrimoniale in capo al gestore del sito, e, quindi, venendo meno un elemento principale del dolo, così come la norma presa in esame dal Tribunale l'aveva previsto, l'intero castello crolla inesorabilmente, facendo restare della grande quantità di denaro presunto in ordinanza, solo qualche spicciolo, forse appena sufficiente a coprire le spese di gestione del sito.
A quanto pare, due o tre granelli di sabbia non bastano a formare un mucchio.

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