lunedì, 29 Maggio 2017

Spunti di riflessione e problematiche giuridiche della moneta elettronica

Scritto da  il 12 Dicembre 2014

La moneta elettronica viene definita dall'articolo 1, comma II, lettera H del Testo Unico Bancario, come modificato dalla Direttiva 2009/110/CE, come "il valore monetario memorizzato elettronicamente, ivi inclusa la memorizzazione magnetica, rappresentato da un credito nei confronti dell'emittente che sia emesso per effettuare operazioni di pagamento e che sia accettato da persone fisiche e giuridiche diverse dall'emittente. Non costituisce moneta elettronica: 1) il valore monetario memorizzato sugli strumenti previsti dall'articolo 2, comma 2, lettera m, del D.Lgs. 27 gennaio 2010, n. 11; 2) il valore monetario utilizzato per le operazioni di pagamento previste dall'articolo 2, comma 2, lettera n) del D.Lgs. 27 gennaio 2010, n.11".

La locuzione "memorizzato elettronicamente" è probabilmente la parte più innovativa e dirompente della disposizione: per la prima volta si tratta di qualcosa che è estraneo alla moneta tradizionale, non "sostituzione" ma "creazione".

La norma si presenta particolarmente densa di informazioni e, almeno per quanto riguarda il secondo capoverso, di non facile interpretazione.

Le caratteristiche fondamentali della moneta elettronica si individuano nel il dispositivo sul quale viene memorizzato il valore monetario, la corrispondenza tra credito nei confronti dell'emittente e valore immagazzinato sul dispositivo e l'accettazione di questo strumento di pagamento da imprese e enti terzi rispetto all'emittente.

Per ciò che concerne il "dispositivo", è necessario effettuare un distinguo tra moneta elettronica "card based" e "software based", a seconda se la quantità di denaro sia immagazzinata direttamente nel chip presente nella scheda oppure su di un file nel computer dell'utente.

L'e-money immagazzinato su scheda (che rappresenta la tipologia attualmente più diffusa) si avvicina maggiormente ad altri metodi di trasferimento di fondi già molto conosciuti ed apprezzati quali i bancomat, motivo per cui essa riscuote un maggiore successo nel nostro Paese, tradizionalmente restio all'allontanamento dal contante.

Ciononostante non bisogna confondere i pagamenti tradizionali operati con metodi elettronici e i pagamenti elettronici in senso stretto.

Il pagamento con carta di credito, ormai diffuso ampiamente in tutto il mondo, rappresenta infatti un passo avanti di grande importanza rispetto all'utilizzo del contante, ma non è davvero innovativo, ovvero foriero di modifiche nel panorama culturale, sociale e in questo caso anche giuridico; per questo esso può essere definito come pagamento tradizionale.

Difatti, alla base del trasferimento di fondi c'è un rapporto pregresso tra l'istituto creditizio e il consumatore, che si esplica nell'autorizzazione o meno al pagamento di somme di denaro.

La caratteristica più rivoluzionaria dei pagamenti con moneta elettronica è appunto la mancanza di questo rapporto: essendo il valore monetario memorizzato direttamente sul chip o su di un file, non vi è bisogno di contattare l'emittente, ma si procede direttamente.

Sebbene questo cambiamento possa sembrare una sottigliezza, la sua portata va ben oltre le apparenze: utilizzando questo sistema, infatti, vengono eliminati i costi per la connessione telematica tra la banca e il terminale pos, compiendo un notevole passo avanti nell'ottimizzazione delle risorse sia del titolare di moneta elettronica che del destinatario del pagamento.

Inoltre, essendo le schede o i file liberamente caricabili con una qualsiasi quantità di denaro, si riduce notevolmente il rischio di furti, potendo scegliere (al contrario del classico bancomat, legato a logiche correntistiche) la quantità di denaro da immettere sul proprio dispositivo.

Per quanto riguarda la corrispondenza tra credito verso l'emittente e valore immagazzinato elettronicamente, la legge ha posto delle limitazioni particolarmente rigide onde evitare la speculazione: su questo tipo di depositi non è possibile maturare interessi e gli istituti emittenti moneta elettronica (IMEL) sono chiamati a rimborsare tale valore in cambio di moneta tradizionale in qualunque momento, con solo il limite minimo per transazione di 10 euro.

Tali disposizioni sono palesemente volte ad incoraggiare l'utilizzo dello strumento elettronico, tutelando in maniera molto forte il consumatore, ritenuto contrattualmente debole e potenzialmente spaventato dalla novità, perlomeno in questa fase ancora di sviluppo in Italia e in Europa.

Altrettanto stringenti, sebbene recentemente modificate in senso meno restrittivo, sono le disposizioni riguardanti l'emissione di moneta elettronica e gli enti autorizzati ad effettuare tale emissione, i già citati IMEL.

Non stupisce a questo punto come la disposizione ponga l'accento sulle "persone fisiche e giuridiche diverse dall'emittente": il successo di questi innovativi strumenti va di pari passo con una normativa che ne promuove l'utilizzo e che migliori il livello di alfabetizzazione digitale.

Il secondo capoverso dell'articolo, aggiunto in sede di recepimento della Direttiva da parte del legislatore italiano, presenta invece varie problematiche interpretative e applicative.

Gli ultimi due periodi della norma hanno un effetto escludente rispetto ad alcune tipologie di pagamenti che, almeno in teoria, avrebbero potuto porre dei problemi di interpretazione a livello giuridico. Il primo ha come oggetto "servizi basati su strumenti che possono essere utilizzati per acquistare beni o servizi solo nella sede utilizzata dall'emittente o in base ad un accordo commerciale con l'emittente, all'interno di una rete limitata di prestatori di servizi o per una gamma limitata di beni o servizi".

Data la scarsa chiarezza della norma, risulta necessario sfruttare un approccio comparatistico, analizzando gli esempi forniti dalla Direttiva 2009/110/CE: da questa analisi emerge che gli strumenti che il legislatore ha volutamente escluso dalla definizione di moneta elettronica sono le carte clienti di talune catene di negozi o tessere benzina.

Risulta evidente come queste fattispecie non potessero in alcun modo essere ricondotte all'alveo delle monete elettroniche, data l'enorme distanza tra le fattispecie.
La seconda clausola esclusiva si riferisce al valore monetario utilizzato per "operazioni di pagamento eseguite tramite qualsiasi dispositivo di telecomunicazione, digitale o informatico, quando i beni o servizi acquistati sono consegnati al dispositivo di telecomunicazione, digitale o informatico, o devono essere utilizzati tramite tale dispositivo, a condizione che l'operatore di telecomunicazione, digitale o informatico, non agisca esclusivamente quale intermediario tra l'utilizzatore di servizi di pagamento e il fornitore dei beni e servizi". Neanche in questo caso emerge una definizione chiara: l'interprete si trova ancor di più in difficoltà nel rinvenire la ratio e la portata della norma, non essendo nemmeno disponibili linee guida come nel caso della prima condizione escludente.

Il riferimento, pur con tutte le suddette difficoltà interpretative, è agli operatori telefonici quando svolgono transazioni esclusivamente attraverso smartphone e tablet per prodotti facenti parte della stessa gamma di quelli offerti dall'operatore.

Stupisce che il legislatore abbia dedicato tanta attenzione ad un fenomeno, quello dei mobile payments, che in Italia è ancora quasi del tutto sconosciuto, tra l'altro appesantendo notevolmente una norma già molto carica di significato come quella in esame.

D'altro canto sembrava pacifico che nemmeno questo tipo di movimentazioni fosse ricollegabile al fenomeno della moneta elettronica, essendo chiara anche in questo caso la notevole distanza di orizzonte prospettico. Non bisogna dimenticare inoltre come lo stretto novero degli enti autorizzati ad emettere e-money, riportato dagli articoli 114-quater ss. del Testo Unico Bancario, non ricomprende al suo interno nessuna delle due fattispecie.

Effettuata una doverosa analisi circa l'inquadramento della questione in esame, emergono chiaramente le principali problematiche giuridiche ad essa collegate: in questo caso, con la vera e propria "sostituzione" della moneta che l'e-money opera, ci si domanda se un'obbligazione pecuniaria possa trovare pieno adempimento con un pagamento con moneta elettronica; questa controversia inoltre si inquadra nel più ampio dibattito circa l'equiparabilità o meno con la valuta tradizionale.

Per quanto riguarda l'effetto solutorio della moneta elettronica, è possibile sin da subito riconoscere che attualmente la tesi che la vorrebbe moneta di corso legale è ancora fortemente minoritaria.

Infatti mancando una fattispecie simile nel nostro ordinamento il legislatore si sta muovendo con prudenza, avendo però il risultato di non incoraggiare particolarmente l'utilizzo dello strumento.

A questo proposito pare importante sottolineare come dal combinato disposto degli articoli 1197 e 1277 del codice civile possa emergere un quadro normativo che non osta all'introduzione di elementi innovativi, a patto che rispettino stringenti standard di sicurezza.
La Corte di Cassazione, inoltre, in varie sentenze ( Cass. n.13658 del 4/6/2010 e n.13186 del 16/6/2011 fra le più recenti) ha confermato che qualora la pratica in un certo tipo di affari fosse quella di risolvere le obbligazioni con metodi alternativi, ben si possono essi stessi considerare come perfettamente validi.
Non si può neanche tacere di come i ripetuti interventi normativi, dal decreto "Salva Italia", convertito con l. 214/2011 in poi, circa la limitazione dell'uso del contante, siano volti anche alla creazione di maggiore consapevolezza degli strumenti dell'era digitale e ad una loro diffusione capillare.

In particolare, l'articolo 12 lett. C del suddetto decreto stabilisce che lo stipendio, la pensione, i compensi comunque corrisposti dalle pubbliche amministrazioni centrali e locali e dai loro enti, in via continuativa a prestatori d'opera e ogni altro tipo di emolumento a chiunque destinato, di importo superiore a mille euro, debbano essere erogati con strumenti di pagamento elettronici bancari o postali, ivi comprese le carte di pagamento prepagate e le carte di cui all'art.4 del D.L. 31 maggio 2010, n.78, convertito, con modificazioni, dalla L. 30 luglio 2010, n. 122.

La previsione è di grandissima importanza, ma la ricezione della modifica da parte dell'opinione pubblica non è stata particolarmente positiva.
Il nostro Paese è tradizionalmente e culturalmente molto legato all'uso del contante, d'altro canto essendo molto poco diffusi i pos, ovvero i dispositivi per accettare pagamenti sotto forma elettronica, la manovra fatica ad affermarsi come tentativo di semplificazione, proprio quando il dibatto sulla semplificazione normativa riveste un ruolo così importante nell'agenda politica del nostro Paese.

Cionondimeno, pur con tutte le complicazioni intrinseche a questo tipo di innovazione, si ritiene che la manovra sia un passo nella giusta direzione, soprattutto perché sembra che finalmente l'Agenda Digitale possa entrare a far parte delle priorità degli esecutivi.

Con il d.lgs. 16/4/2012 n.45, il nostro ordinamento ha recepito la già citata Direttiva 2009/110/CE, riguardante gli Istituti di Moneta Elettronica o IMEL.

Seguendo le indicazioni comunitarie, questo decreto presenta un punto di svolta nella disciplina di questi istituti, riscrivendo vari articoli del Testo Unico Bancario e modificando la definizione stessa di moneta elettronica nel senso sopra analizzato.
Precedentemente al 2012 la vecchia definizione, contenuta nella direttiva 2000/46/CE, all'articolo 1, comma 3 lettera B (nonché al considerando 3) conteneva il riferimento a "pagamenti elettronici di importo limitato", che costituiva una grande barriera per l'utilizzo di questo tipo di strumenti.

Una disposizione del genere, inoltre, si pone in conflitto anche con la ratio con quanto si andava affermando: essendo la moneta elettronica nata per la semplificazione dei commerci e dei trasferimenti di fondi anche a grandi distanze, limitare il suo campo di operatività sarebbe stato quantomeno controproducente.

Sempre lo stesso decreto riforma in maniera netta il titolo V-bis del TUB: in particolare l'articolo 114-quinquies-1, dal titolo "Forme di tutela e patrimonio destinato" limita fortemente l'utilizzo che l'IMEL può fare del denaro ricevuto dal consumatore in cambio dell'e-money, dovendo essere impegnato in attività a basso rischio di investimento.

Inoltre questi capitali vengono ritenuti patrimonio distinto rispetto a quello dell'IMEL e in quanto tale non può essere aggredito da eventuali creditori.

Con questo articolo si equiparano quindi coloro che investono in strumenti finanziari classici a coloro che utilizzano la moneta elettronica, senza però uniformare del tutto le due normative.
Questo tentativo purtroppo ha avuto la conseguenza di ingenerare maggiore confusione nel consumatore, sfumando i contorni dell'e-money in territori ad essa adiacenti ma non del tutto sovrapponibili.

L'incisività dei controlli che la Banca d'Italia può effettuare sugli IMEL viene esplicitata dall'articolo 114-quinquies-2; infatti essa può a) convocare gli amministratori, i sindaci e i dirigenti degli istituti di moneta elettronica per esaminare la situazione degli stessi; b) ordinare la convocazione degli organi collegiali degli istituti di moneta elettronica, fissandone l'ordine del giorno, e proporre l'assunzione di determinate decisioni; c) procedere direttamente alla convocazione degli organi collegiali degli istituti di moneta elettronica quando gli organi competenti non abbiano ottemperato a quanto previsto dalla lettera b); d) adottare per le materie indicate nel comma 2, ove la situazione lo richieda, provvedimenti specifici nei confronti di singoli istituti di moneta elettronica riguardanti anche la restrizione delle attività' o della struttura territoriale, il divieto di effettuare determinate operazioni anche di natura societaria e di distribuire utili o altri elementi del patrimonio nonché', con riferimento a strumenti finanziari computabili nel patrimonio a fini di vigilanza, il divieto di pagare interessi.

Un sistema di vigilanza così stretto, seppur necessario specialmente in un periodo come questo di parziale incertezza normativa, rende molto complicata la creazione di un IMEL, scoraggiando così eventuali investitori.

Alla luce di questa riforma risulta dunque importante inquadrare il rapporto tra IMEL e istituti creditizi tradizionali: come si nota dalle disposizioni esaminate, le normative stanno muovendosi in maniera parallela, senza oltretutto dimenticare che tra i pochi enti autorizzati a svolgere attività di emissione di e-money ci sono proprio le banche, rendendo alcune disposizioni (si pensi a quella per cui gli IMEL non possano concedere credito di nessun tipo) perlomeno ridondanti.

Ennesimo profilo particolarmente rilevante per lo sviluppo futuro della moneta elettronica è quello riguardante la sicurezza delle transazioni effettuate con essa, nonché una corretta allocazione di responsabilità in caso di movimentazioni non desiderate o del tutto erronee.

E' fondamentale sottolineare come una legislazione severa dal punto di vista sanzionatorio per i crimini riguardanti l'e-money e l'implementazione di sistemi di sicurezza adeguati siano i pilastri su cui si regge tutta la credibilità del sistema.

Sistemi di sicurezza che vengono già utilizzati da colossi come Visa o Mastercard e che agevolmente possono rendere molto più facili e immediate moltissime operazioni.

Proprio qui, sul nodo della fiducia e dell'attenzione che il fenomeno riuscirà ad attrarre presso l'opinione pubblica, si decideranno i destini dell'e-money: tanto è stato fatto dal legislatore sia italiano che comunitario per la promozione del fenomeno e tanto ancora potrebbe essere fatto, ma se il pubblico non sarà sufficientemente informato o invogliato all'utilizzo allora questi tentativi si risolveranno inevitabilmente in un fallimento più che giuridico, sociale.

Il digital gap, ovvero il distacco tra i Paesi che sfruttano appieno le possibilità dell'era digitale e quelli che non vi riescono, è sicuramente uno dei maggiori punti deboli dell'economia e dello sviluppo italiano e una sua riduzione sia nel settore pubblico che in quello privato in tempi brevi è assolutamente auspicabile.

La teoria che vorrebbe il riconoscimento del pieno effetto solutorio della moneta elettronica, quindi, seppur ancora minoritaria, come detto, ha serie possibilità di affermarsi anche a livello mainstream, considerate le sue basi a livello normativo e i numerosi sforzi della Comunità Europea e del nostro Paese per un crescente utilizzo di questi servizi.

Letto 5125 volte

Lascia un commento

Assicurati di inserire (*) le informazioni necessarie ove indicato.
Codice HTML non è permesso.