lunedì, 29 Maggio 2017

Il diritto d’autore ed il commercio elettronico: il mercato dell’usato on-line

Scritto da  il 04 Agosto 2014

 

Una delle maggiori novità dell'economia mondiale degli ultimi anni è stata la commercializzazione della rete, ossia l'utilizzo dello spazio virtuale messo a disposizione da internet per offrire ed acquistare beni e servizi, il c.d. e-commerce. Con la diffusione del commercio elettronico diretto, che si configura qualora sia la fase di contrattazione che quella di esecuzione del contratto per l'acquisto di un bene e/o di un servizio avvengono in forma telematica, anche le opere dell'ingegno sono divenute oggetto del mercato globale, potendo anch'esse essere acquistate e utilizzate per mezzo della Rete. La loro digitalizzazione e la creazione di supporti dotati di una memoria autonoma ha, infatti, consentito che tali opere potessero essere vendute indipendentemente dall'oggetto nel quale erano incorporate. In particolare, sono beni giuridici tutelati dalla legge sul diritto d'autore quelli che costituiscono l'oggetto più frequente dei negozi nel mercato della rete: si pensi, ad esempio, all'ampia estensione che hanno raggiunto i sistemi di fruizione di film e altre opere audiovisive in streaming e on demand ed i contratti di compravendita di musica e libri tramite servizi come iTunes o Amazon.

In materia, il legislatore, nazionale e comunitario, ha stabilito che il fine prioritario della normativa di settore debba essere quello di garantire che tutte le attività poste in essere, tanto dagli operatori quanto dagli utenti, avvengano nel rispetto degli interessi di entrambe le parti e, con specifico riguardo a ciò che concerne la nostra disamina, delle disposizioni e dei principi a tutela della proprietà intellettuale. Le possibilità offerte dalla tecnologia hanno mostrato la sussistenza di un notevole rischio che la circolazione delle opere dell'ingegno in rete possa avvenire senza che i legittimi titolari dei contenuti siano in grado di esercitare su di essa un effettivo controllo. Tale rischio, esistente anche in ambiente analogico, si è accresciuto con riguardo ai contenuti espressi e veicolati in forma digitale. Da un lato, infatti, la riproduzione di questi non ne riduce il valore da un punto di vista qualitativo: le opere in formato digitale, a differenza di quelle in formato analogico, in ragione della propria peculiarità possono essere copiate, duplicate infinite volte ad e costo zero senza che si verifichi una seppur minima degradazione della qualità che possa pregiudicare la fruizione dell'opera stessa da parte dell'utente. Dall'altro lato, il materiale digitale si presta a meccanismi di distribuzione dotati di maggiori potenzialità, posto che una copia può rapidamente ed agevolmente essere distribuita ad un numero potenzialmente illimitato di fruitori, anche in formati digitali diversi tra loro. Tali circostanze hanno fatto quindi emergere notevoli problematiche in ordine alla transizione dagli schemi e usi tradizionali che venivano fatti delle opere prima e dopo l'avvento della tecnologia informatica e telematica.

In particolare, si sono sollevate rilevanti questioni con riferimento alla possibilità, così come avviene per le opere dell'ingegno analogiche, che possa svilupparsi anche per quelle digitali un mercato dell'usato, ovviamente telematico, e se tale forma di commercio elettronico che ne deriverebbe possa considerarsi lecita. I dubbi risiedono, innanzitutto, nell'eventualità che l'utente, pur privandosi del file acquistato, possa continuare a fruire dell'opera della quale abbia, in precedenza, fatto una copia, illegale in base ai principi del diritto d'autore. In secondo luogo, ulteriori perplessità riguardano la circostanza per cui ove si ammettesse la liceità di tale mercato dell'usato si legittimerebbe la rivendita di un bene qualitativamente identico all'esemplare "nuovo" ad un prezzo notevolmente più basso rispetto a quello di vendita dello stesso, in ragione delle dinamiche di commercio dell'usato. È evidente, infatti, che tale bene abbia un minor valore di mercato in base alla presenza di segni di logoramento e di usura ed alla sua minore durata di utilizzo economico in ragione del "tempo del pregresso utilizzo della cosa, limitatamente ai difetti non derivanti dall'uso normale del bene".

Inoltre, in rete l'interesse degli autori a ricevere un equo compenso per i contenuti digitali di cui detengono i diritti di sfruttamento economico si contrappone all'esigenza dei consumatori finali di poter disporre dei medesimi contenuti con sempre maggior celerità e flessibilità, potendovi accedere da diversi canali multimediali con possibilità di riprodurli velocemente. Di qui, è sorta l'esigenza di individuare possibili soluzioni di salvaguardia che, contemperando tutte le esigenze dei soggetti coinvolti, tutelino le ragioni di autori ed utenti, consentano un equilibrato sviluppo dell'e-commerce e favoriscano contemporaneamente la concorrenza all'interno di tale mercato virtuale.

L'analisi del tema segnalato, che ha avuto origine negli Stati Uniti d'America in materia di software e che attiene anche alla rivendita di file musicali e sta coinvolgendo anche gli e-book è, in primo luogo, legata alla risalente teoria della c.d. first sale, ossia della prima vendita, la quale, se applicata ai beni digitali, solleva non poche problematiche in ragione della peculiarità di tali ultimi, idonei, come detto, ad essere copiati e successivamente rivenduti senza subire alcuna degradazione. I fautori di tale orientamento riconoscono al soggetto che ha legittimamente acquisito la proprietà di un contenuto digitale il potere di trasferire tale diritto, a titolo gratuito o oneroso, senza il permesso dell'autore. Questa dottrina è stata riconosciuta per la prima volta dalla Corte Suprema degli Stati Uniti d'America nel 1908 nel caso Bobbs-Merrill Co. v. Straus ed è stata codificata nel paragrafo 109 del Copyright Act del 1976.

La Corte investita della controversia, in sostanza, sottolineò come la legge sul copyright conceda al proprietario il diritto di impedire che terzi possano produrre copie di un'opera dell'ingegno, mentre non attribuisca agli autori alcun diritto di controllare ed incidere sull'eventuale ed ulteriore circolazione degli esemplari in possesso di soggetti privati dopo l'avvenuto regolare acquisto, ed agire, quindi, successivamente alla vendita del bene, impedendo od intervenendo sulla possibilità che l'acquirente, in un secondo momento, decida di rivendere il medesimo a terzi. La teoria della prima vendita sostiene quindi che, acquisita legittimamente una copia di un'opera dell'ingegno, l'acquirente possa, successivamente, disporne nel modo che ritiene opportuno e, quindi, possa anche decidere di vendere a terzi l'opera o di prestarla, fermo il divieto di farne copie. Anche la dottrina italiana sottolinea come il soggetto che acquista legittimamente un esemplare di un'opera dell'ingegno non acquisisca altresì i diritti di utilizzazione economica dell'opera bensì il solo diritto di proprietà sull'esemplare, e, dunque, il potere di trasferirlo a terzi, a titolo gratuito o oneroso, senza il permesso dell'autore. La normativa a tutela della proprietà intellettuale non consente, infatti, a quest'ultimo di interferire, impedendolo, sull'esercizio del diritto di proprietà dei terzi sull'opera.

Nell'ordinamento europeo la teoria della first sale trova il proprio fondamento positivo nel principio dell'esaurimento del diritto di distribuzione, in base al quale l'acquirente può legittimamente disporre di un bene protetto dal diritto d'autore. Tale principio prevede che la prima vendita della copia di un'opera dell'ingegno da parte del titolare o con il suo consenso, ne esaurisce il diritto di controllo sulla distribuzione successiva. Con la prima vendita, infatti, la rendita di posizione monopolistica del titolare dell'opera viene soddisfatta e questo, di conseguenza, non ha più diritto a controllare l'eventuale successiva commercializzazione.

Per quel che concerne il software, nel testo delle Direttive 91/250/CEE e 2009/24/CE si rinvengono le disposizioni inerenti al principio dell'esaurimento. Testualmente, le richiamate normative prevedono in modo espresso l'applicazione e l'operatività di tale dottrina solamente nell'ipotesi della vendita dell'opera, non contemplando in modo manifesto lo stesso effetto anche per la licenza d'uso. Tuttavia, con riguardo alle opere digitali dell'ingegno, non risulta ancora chiaro come si possa distinguere tra la condotta di vendita dell'opera e quella che concede il diritto di utilizzo di essa per mezzo del contratto di licenza. La natura intangibile di tali opere creative, infatti, influisce in misura considerevole sugli schemi negoziali che attivano la circolazione dei diritti su tali entità.

Deve osservarsi, in particolare, come debbano essere pacificamente ricomprese nella nozione di vendita tutte le modalità di commercializzazione di un prodotto che siano caratterizzate dalla concessione di un diritto di utilizzazione della copia di un programma per elaboratore, per una durata illimitata, a fronte del pagamento di un prezzo diretto a consentire, al titolare del diritto d'autore, di ottenere una remunerazione corrispondente al valore economico della copia dell'opera. Secondo parte della dottrina, anche tutti quegli atti che pur non comportano il trasferimento materiale di una copia del software come, ad esempio, la messa a disposizione del programma attraverso Internet, ad eccezione, per espressa menzione di legge, della locazione, indipendentemente dalla sussistenza di effetti traslativi del titolo di proprietà. In mancanza di tale interpretazione estensiva, infatti, ai distributori di programmi per elaboratore basterebbe, per aggirare la regola dell'esaurimento e svuotarla di qualsiasi contenuto, qualificare il contratto come licenza anziché come vendita. Si tratta, allora, di fare riferimento alla concreta funzione economica perseguita dai contraenti, al di là del nomen iuris dato all'operazione negoziale avente ad oggetto il software.

Quanto appena chiarito in ordine alla nozione di vendita giova al fine di poter ricomprendere in tale espressione anche gli effetti derivanti dai contratti di licenza d'uso. Stando a quanto detto, dunque, in astratto si potrebbe perfino dubitare della legittimità di clausole inserite da parte dell'autore del programma ceduto atte a limitare o impedire l'esercizio di tali facoltà, potendosi perfino ritenere consentito ai legittimi acquirenti di software la cessione a terzi della loro licenza d'uso. Prendendo in considerazione i numerosi modelli in circolazione adottati dai maggiori operatori del settore, vi sono infatti alcuni precisi elementi che rendono evidente la riconducibilità della cessione della copia del software a tempo indeterminato al contratto di compravendita, pur se attuata mediante lo schema della licenza d'uso.

Queste considerazioni inducono allora a ritenere che si sia in presenza di una fattispecie negoziale riconducibile alla vendita anche nel caso in cui non vi sia una contrattazione diretta tra le parti ed il diritto di utilizzare il programma per elaboratore venga trasmesso per effetto di una contrattazione standardizzata che prevede la cessione di una copia del software a tempo indeterminato.

Pertanto, in definitiva, per realizzare la corretta operatività del principio dell'esaurimento, occorre in primis valutare le modalità del fenomeno circolatorio e l'effetto economico o risultato finale del trasferimento, senza attribuire rilevanza alla qualificazione giuridica assegnata al contratto e neppure alle espressioni contenute nelle clausole ivi presenti. Ne consegue che, seguendo un criterio non strettamente formalistico, possa ricondursi l'esaurimento del diritto a qualunque atto di messa in commercio del programma, inteso quale volontà dell'esercizio del diritto di distribuzione che può avvenire con qualunque modalità o mezzo, anche in forma intangibile, per il tramite delle reti telematiche.

Ritornando alla dibattuta questione della promozione di un mercato dell'usato delle opere digitali, dottrina e giurisprudenza non hanno messo in dubbio che la tesi della first sale potesse essere estesa anche ad esse, giungendo alle medesime conclusioni. In questo senso si è orientata anche la giurisprudenza statunitense più recente intervenuta proprio sul tema della rivendita di software usati, nel caso Vernor v. Autodesk, nel quale i giudici hanno distinto tra diritto di proprietà sull'opera dell'ingegno, che legittima il titolare a cedere a terzi l'opera, e la licenza d'uso, forma contrattuale che, invece, non trasferisce tout court un diritto di sfruttamento del programma, ma si presta all'introduzione di limitazioni alla successiva circolazione del bene da parte del soggetto che lo cede, e, dunque, non legittimerebbe il titolare a rivendere la licenza.

In accordo a quanto detto sinora, la giurisprudenza sopra richiamata prescindeva da una qualificazione giuridica del contratto di cessione dell'opera e si limitava ad analizzare il contenuto dello stesso. La soluzione della controversia risiedeva nell'individuazione del confine che separava la fattispecie della vendita da quella della licenza, che in tema software risultava particolarmente ostico, trattandosi di categorie sfumate, difficilmente distinguibili. La Corte decise pertanto di conformarsi in via analogica a sentenze precedenti, le quali avevano stabilito che la cessione di cd audio fosse equiparabile ad una vendita e non ad una licenza, attribuendo legittimità anche alla rivendita di cd audio usati. Di conseguenza, si stabilì che anche i programmi per elaboratore potessero essere oggetto di vendite successive e fu rigettata la posizione dei legali Autodesk, i quali vedevano nel contratto di software una forma di transazione mista tra la vendita e la licenza. Il contratto di cessione della copia, infatti, non prevedevache questa dovesse essere un giorno restituita alla casa di produzione e, pertanto, con il trasferimento di essa e delle relative licenze, la proprietà si doveva considerare acquisita a pieno titolo, ed il nuovo titolare aveva così ottenuto il diritto di avvalersi della dottrina della first sale.

L'accusa decise quindi di ricorrere in appello, tentando di portare avanti nuovamente le proprie teorie. La Corte ribaltò il verdetto del primo grado e ritenne che le richieste di Autodesk fossero legittime, stabilendo che il software era stato rilasciato solamente in licenza al primo acquirente e non in vendita e che, conseguentemente, Vernor deteneva esclusivamente il possesso delle copie acquisite dal primo licenziatario e non la proprietà, rimasta in capo ad Autodesk.

Le problematiche inerenti al mercato dell'usato delle opere digitali sono tornate al centro del dibattito in seguito allo sviluppo di siti web dedicati proprio alla vendita di licenze d'uso di software, che hanno saputo raccogliere e attrarre l'attenzione degli utenti, soprattutto con riguardo alla rivendita di programmi le cui licenze hanno un costo molto oneroso. In data 3 luglio 2012 la Corte di Giustizia dell'Unione Europea ha pubblicato una decisione resa nella causa C-128/11 UsedSoft GmbH c Oracle International Corp, a seguito di un rinvio pregiudiziale proposto dal Bundesgerichtshof (BGH, Corte di Giustizia Federale Tedesca) nel corso di un contenzioso relativo alla commercializzazione, da parte di UsedSoft, di licenze usate per programmi per elaboratore sviluppati e distribuiti da Oracle.

Il caso concreto che si presentò innanzi la Corte tedesca era promosso dalla Oracle, società che sviluppa e distribuisce programmi per elaboratori, titolare dei diritti esclusivi di utilizzazione di tali software. Per quanto concerne la vicenda in esame, la distribuzione avveniva per mezzo di sistemi di scaricamento degli stessi via internet (c.d. download), direttamente dal proprio sito. L'utilizzazione di tali programmi client/server veniva concessa mediante contratto di licenza, che includeva il diritto di memorizzare in modo permanente la copia del programma in un server e di garantire l'accesso ad un determinato numero di utenti attraverso il suo scaricamento nella memoria fisica delle loro stazioni di lavoro.

La UsedSoft, invece, è una società che commercializza licenze usate relative a programmi per elaboratore, e, in particolare, licenze di utilizzazione dei programmi della Oracle, acquisite presso i clienti di questa. I consumatori della UsedSoft, che volevano entrare in possesso del software, potevano scaricarlo direttamente, dopo aver acquistato una licenza "usata", dal sito Internet della Oracle. A seguito di due azioni vittoriose intraprese da Oracle nei confronti di UsedSoft, questa aveva proposto ricorso per cassazione innanzi al BGH. La Corte di Giustizia Federale decise così di sospendere la causa ed effettuare un rinvio pregiudiziale ex art. 267 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea alla CGUE, essendo incerto se l'esaurimento del diritto di distribuzione ex art. 4 della Direttiva Software fosse applicabile anche nell'ipotesi di programmi per elaboratore legittimamente ottenuti tramite download da un sito web.

A parere del giudice del rinvio la condotta posta in essere da UsedSoft e dai suoi clienti avrebbe potuto incidere sul diritto esclusivo di Oracle di effettuare la riproduzione permanente e provvisoria del programma per elaboratore ex art.4 della Diretta Software. Inoltre i clienti di UsedSoft non avrebbero potuto far valere alcun diritto che fosse stato legittimamente trasferito da Oracle, dal momento che i termini della licenza prevedevano espressamente l'intrasferibilità del diritto di utilizzazione del software. Per risolvere la controversia, sarebbe stato tuttavia necessario determinare se i clienti di UsedSoft avessero potuto invocare validamente l'art. 69d UrhG che ha trasposto nell'ordinamento tedesco l'art. 5 della Direttiva Software. Quest'ultima diposizione prevede che, salvo contrarie previsioni contrattuali, non sia soggetta ad autorizzazione la riproduzione di un programma per elaboratore, effettuata con qualsivoglia mezzo e forma, se questa è necessaria per un uso dello stesso da parte del "legittimo acquirente" che sia conforme alla sua destinazione, nonché per le correzioni di errori. A tal fine si sarebbe dovuto chiarire preliminarmente se colui che fosse stato conferito dal titolare del diritto d'autore potesse avvalersi dell'esaurimento del diritto di distribuzione ex art. 4 della stessa direttiva ed essere così considerato legittimo acquirente di tale copia. Ciò che era quindi necessario determinare era se l'esaurimento del diritto di distribuzione della copia di un programma, non adottabile al diritto di riproduzione, fosse applicabile anche qualora l'acquirente avesse realizzato la copia su un supporto informatico per mezzo di download del programma da Internet. A tal uopo, si sarebbe inoltre dovuto chiarire se il download autorizzato di una copia del programma da un sito web potesse essere considerato come una "prima vendita" ex art. 4 della Direttiva Software.

Al fine di determinare se la fattispecie oggetto della controversia principale potesse qualificarsi come vendita, il download di una copia di un programma per elaboratore e la conclusione del relativo contratto di licenza di utilizzazione, avente durata illimitata, avrebbero dovuto intendersi come un'operazione unitaria ed indissociabile per l'acquirente. La circostanza per cui il cliente, a fronte della corresponsione di un prezzo pari al valore della copia del programma riceva il diritto di utilizzare la stessa per un periodo di tempo indeterminato è idonea, secondo la Corte, a qualificare l'operazione come una "prima vendita".

Il punto successivo sta nello stabilire se vi sono differenze nel caso in cui il programma viene fornito su supporto fisico oppure immaterialmente tramite download. Il principio dell'esaurimento, che consente all'acquirente di trasferire, a titolo oneroso ovvero gratuito, un prodotto soggetto a proprietà intellettuale, purché sia stato legittimamente acquistato e purché il venditore non ne faccia copie aggiuntive e comunque non usi più la sua copia, è pesantemente osteggiato dalle aziende, se si tenta di applicarlo a prodotti digitali, specialmente se sono distribuiti tramite download, quindi in maniera intangibile e non incorporati in un bene materiale quale un dvd. L'argomentazione delle aziende ruota intorno alla necessità di mantenere il controllo sulla circolazione del proprio lavoro, il prodotto, per cui i diritti normalmente applicabili ad un bene tangibile non dovrebbero essere applicabili ad un oggetto immateriale quale un software, in quanto questo potenzialmente può essere copiato e ridistribuito milioni di volte, al contrario dei beni materiali, che sono suscettibili di utilizzazione da una sola persona. Tale spiegazione ha consentito alle aziende di impedire l'applicazione di uguali diritti tra un prodotto fisico ed uno digitale, con conseguente restringimento della sfera del diritto pubblico al fine di rafforzare la tutela degli interessi economici delle stesse.

La Corte, sull'argomento, chiarisce che, dal punto di vista economico, non vi sono differenze tra vendita della copia di un programma su un supporto fisico e quella tramite download autorizzato dal sito web del titolare del diritto d'autore. Risulta irrilevante, a tal riguardo, in una fattispecie come quella oggetto della causa principale, il fatto che la copia del programma per elaboratore venga messa a disposizione del cliente da parte del titolare dei relativi diritti per mezzo di download dal sito Internet di quest'ultimo ovvero tramite un supporto informatico tangibile quale un cd-rom o un dvd. Infatti, sebbene, anche in quest'ultimo caso, il titolare dei relativi diritti dissoci formalmente il diritto del cliente ad utilizzare la copia del programma su un supporto informatico tangibile, l'operazione consistente nel download della stessa e quella di conclusione di un contratto di licenza restano indissociabili per l'acquirente. Si deve infatti rilevare che il download di una copia di un programma rimane privo di utilità qualora la stessa non possa essere utilizzata dal suo detentore. Le due operazioni, essendo inseparabilmente connesse, devono essere quindi esaminate, ai fini della qualificazione giuridica, nel loro complesso, in modo unitario, sulla base delle regole che disciplinano la parte che costituisce l'oggetto principale o l'elemento preponderante dell'operazione. Infine, considerando che l'acquirente, che scarica una copia del programma di cui trattasi, per mezzo di un supporto informatico tangibile quale un cd-rom o un dvd e che conclude un relativo contratto di licenza di utilizzazione, riceve il diritto di utilizzare tale copia per una durata illimitata a fronte del versamento di un prezzo, si deve ritenere che queste due operazioni implichino parimenti il trasferimento del diritto di proprietà. Opinando diversamente, il titolare non solo manterrebbe il diritto di controllare la rivendita delle copie scaricate via internet, ma potrebbe pretendere, in occasione di ogni cessione, un nuovo pagamento, anche laddove la prima vendita della copia de qua avesse già consentito al titolare stesso di ottenere una remunerazione adeguata. Tale restrizione andrebbe al di là di quanto è necessario per tutelare l'oggetto specifico della proprietà intellettuale di cui si tratta; il titolare otterrebbe infatti una remunerazione multipla per lo stesso prodotto.

Chiarito ciò, la Corte precisa anche che il timore delle aziende in merito alla possibilità che il prodotto sfugga al loro controllo, è del tutto infondato, perché è evidente che l'acquirente iniziale, al momento di rivendere il prodotto, deve rendere inutilizzabile la sua copia, e che, in caso contrario, violerebbe i diritti del titolare. Se invece quest'ultimo pretendesse una remunerazione per ogni vendita, evidentemente dovrebbe acconsentire che l'acquirente originale possa continuare ad usare la copia nonostante la rivendita. La Corte inoltre ha stabilito che il secondo acquirente di una licenza trasferita via Internet può anche, nuovamente, scaricare il software dal produttore. L'esaurimento del diritto di distribuzione, infatti, si estende alla copia del programma venduta, come corretta ed aggiornata da parte del titolare del diritto d'autore. Ciò premesso, si deve ritenere che l'esaurimento del diritto di distribuzione riguarda, al tempo stesso, le copie tangibili e intangibili di un programma per elaboratore e, pertanto, parimenti le copie di programmi che, all'atto della loro prima vendita, siano state scaricate via l'Internet sull'elaboratore del primo acquirente. Si deve altresì aggiungere che, dal punto di vista economico, le vendite di un programma su cd-rom o dvd e mediante download via Internet sono analoghe. Infatti, la modalità di trasmissione on-line è l'equivalente funzionale della fornitura di un supporto informatico tangibile. Alla luce del principio della parità di trattamento si può affermare che l'esaurimento del diritto di distribuzione diviene efficace a seguito della prima vendita della copia di un programma per elaboratore da parte del titolare del diritto d'autore o con il suo consenso, indipendentemente dalla questione se la vendita riguardi una copia tangibile o intangibile del programma stesso.

Chiarite natura e portata del principio dell'esaurimento, la Corte considera le altre questioni pregiudiziali, relative alle circostanze in cui l'acquirente di licenze usate possa essere considerato quale legittimo acquirente ex art. 5 della Direttiva Software e goda così del diritto di riproduzione del programma. La Corte chiarisce che, nell'ipotesi di rivendita di una licenza d'uso del tipo di quella della causa principal,e che implichi la cessione di una copia di un programma per elaboratore scaricata dal sito web del titolare del diritto d'autore, il secondo acquirente della licenza stessa, al pari dei successivi, potrà avvalersi dell'esaurimento del diritto di distribuzione ex art. 4 della Direttiva Software. Di conseguenza, lo stesso potrà essere considerato quale legittimo acquirente di una copia di un programma per elaboratore. Esso, inoltre, non sarà, ovviamente, quello stabilito precedentemente dal titolare, ovvero autorizzato in licenza, perché tale restrizione impedirebbe di far valere l'esaurimento del diritto di distribuzione con violazione della normativa europea. Nelle conclusioni presentate il 24 aprile 2012 l'Avvocato Generale, il funzionario pubblico al quale era stato attribuito compito di fornire pareri motivati sulla causa sottoposta al giudizio della Corte, aveva ritenuto che la cessione dei diritti d'uso conferiti dalla licenza fosse relativa al solo diritto di riproduzione, non anche di distribuzione. Pertanto l'acquirente di tale licenza non avrebbe potuto invocare l'esaurimento del diritto di distribuzione per realizzare una nuova copia del programma. Contrariamente a quanto da questo sostenuto, la sentenza ammette la possibilità per l'acquirente della licenza usata di realizzare una nuova copia del programma, a condizione però che il venditore cancelli o renda inutilizzabile la propria.

La sentenza UsedSoft è destinata a far discutere per le sue derivazioni sia a livello dottrinale, sia a livello di business strategies adottate dai produttori di software operanti in Europa. Innanzitutto, vi è da notare come la pronuncia in analisi abbia affrontato il difficile tema del rapporto tra mercato interno e distribuzione di beni e contenuti digitali. Proprio in virtù dei più ampi obiettivi consistenti nella realizzazione del mercato unico digitale e nella rimozione degli ostacoli al funzionamento di quello interno, la sentenza può essere ragionevolmente intesa come un ulteriore passo nel processo di armonizzazione del diritto d'autore e del diritto dei contratti europei.

Essa, inoltre, dimostra inoltre come la CGUE sia al momento il principale motore di armonizzazione delle normative degli Stati membri. Il rischio è che il sistema così sviluppato manchi di coerenza ed organicità, e si traduca in applicazioni pratiche di difficile comprensione, sia per gli operatori del diritto sia, soprattutto, per le imprese operanti sul territorio dell'Unione Europea.

In aggiunta a quanto precede, è evidente che la sentenza in UsedSoft ha avuto un profondo impatto, tra le altre cose, anche sulle strategie di commercializzazione poste in essere dalle varie software houses operanti in Europa. Al fine di aggirare l'applicazione del principio dell'esaurimento, i contratti di licenza d'ora innanzi stanno cominciando, difatti, ad essere redatti secondo principi diversi da quelli che hanno caratterizzato il mercato fino a questo momento. Innanzitutto, le licenze non vengono più concesse per un periodo di tempo indeterminato e i relativi contratti, che prevedono la restituzione della copia del programma alla scadenza di un periodo di tempo determinato, difficilmente dispongono che la corresponsione del prezzo della copia avvenga in un'unica soluzione. Infine, per evitare che l'utilizzatore di un programma per elaboratore memorizzi una copia della stessa nella propria stazione di lavoro, i produttori stanno ricorrendo sempre più frequentemente a forme di cloud computing, come al modello software as a service, anche alla luce della circostanza per cui l'esaurimento non troverebbe applicazione nell'ambito dei servizi on-line. Alcune case software, da qualche tempo a questa parte, rivoluzionando il loro modo di vendere i propri prodotti, hanno immesso sul mercato i classici programmi musicali mediante la nuova soluzione dell'affitto mensile del servizio, si pensi, infatti, a Spotify e Deezer. In tale maniera non si acquistano più le opere musicali, bensì il diritto di utilizzarle per la durata del periodo di noleggio del servizio, che, una volta terminato, se non rinnovato, fa cessare il diritto di usufruirne, e quindi di ascoltare le canzoni. Di recente la medesima soluzione si sta estendendo anche ad altri prodotti, precedentemente venduti nel modo tradizionale, come nel caso di Microsof e di Adobe, con Adobe Creative Cloud, che hanno adottato la soluzione del software in affitto a tempo determinato.

Attualmente, tra gli operatori attivi nel mercato della rivendita on-line di contenuti digitali occupa un posto di primo piano ReDigi, una società statunitense che offre un commercio on-line di file musicali "usati", unito ad un servizio di memorizzazione sul cloud che consente anche la verifica della legittima provenienza dei contenuti. ReDigi non acquista alcun diritto sui contenuti caricati dai suoi utenti sul cloud e gli scambi avvengono direttamente tra gli stessi. La startup, attraverso un apposito software ed una propria piattaforma, dotata di un media manager, che consente agli utenti di identificare i file caricabili sul cloud e di gestire e tracciare tutte le operazioni svolte sul sito, dopo aver analizzato le librerie musicali per verificare che i contenuti siano stati legittimamente acquistati e che possano essere reimmessi sul mercato, consente di rivendere i file mp3 di seconda mano tramite un marketplace, che gestisce le transazioni on-line e che trasferisce il contenuto e la relativa licenza dal venditore al compratore, senza effettuare alcuna copia dello stesso ed assicurandone l'automatica rimozione dalla memoria dell'utente che lo carica.

Il modello di business di ReDigi ha subito un forte attacco da parte dell'industria musicale, nel caso di specie dalla Capitol Records, un'etichetta discografica che ha accordi per la distribuzione di file musicali via Internet con e-marketplace come iTunes e Amazon Music e che ha visto un pericolo nel sorgere di nuovi servizi che possano ridurre le quote di mercato dei propri licenziatari. La Capitol Records ha quindi citato in giudizio ReDigi presso laUnited States District Court for the Southern District of New York ("DC NY") per accertare la contrarietà alla disciplina del diritto d'autore del suo modello di business, che, secondo l'attore, si basava su multiple violazione di copyright. In primo luogo viene contestato, in generale, il diritto a rivendere contenuti digitali acquistati in rete, in quanto gli utenti non acquisiscono una proprietà sull'opera, ma una semplice licenza d'uso. Inoltre ReDigi consente la realizzazione di copie non autorizzate dei file musicali, una prima volta quando questi sono scaricati dalla memoria del computer dell'utente sul cloud server, ed una seconda volta quanto i file sono "trasferiti" a un nuovo utente a seguito della transazione avvenuta sull'e-marketplace.

Con decisione del 30 marzo 2013 la DC NY ha accolto le richieste di Capital Records, argomentando essenzialmente sulla violazione di re production e distribution e sull'applicabilità del principio dell'esaurimento al modello di business di ReDigi. La DC NY ha ritenuto che il modello di business di ReDigi non può ritenersi lecito alla luce della first sale doctrine, secondo cui la rivendita non autorizzata di esemplari di opere protette ottenute legittimamente può ritenersi lecita, in quanto tale principio, applicandosi solo al diritto di distribuzione, inquadrato nel caso di specie nell'attività di electronic file transfer, non copre le operazioni di riproduzione svolte dalla startup, che devono essere sempre autorizzate dai titolari dei diritti. Il trasferimento via internet di file contenenti musica in formato digitale, come ha rilevato la DC NY, per sua natura, non può consistere nel semplice spostamento di questi, ma necessita sempre della creazione di una nuova entità presso il destinatario, indipendentemente dalla cancellazione di essi dal supporto originale e, di conseguenza, l'attività posta in essere dalla ReDigi, presupponendo l'esercizio di tali atti di riproduzione, non potrà essere riconosciuta legittima, mancando dell'autorizzazione dei titolari dei diritti.

L'impostazione complessiva della decisione si fonda quindi sull'argomento secondo il quale non è possibile un trasferimento di contenuti in formato digitale che non importi una riproduzione. Da questo ragionamento della DC NY ne deriva che il passaggio di file, indipendentemente dal fatto che avvenga direttamente tra utenti o per il tramite di un trasferimento sul cloud, implica sempre una riproduzione che necessita di autorizzazione da parte dei titolari dei diritti e non potrà dunque essere invocata la first sale doctrine, in quanto questa limita solo l'esclusiva sul diritto di distribuzione.

Infine, la DC NY rileva come tale principiofaccia riferimento solo alla circolazione di una particolare registrazione di un'opera protetta e, di conseguenza, non potrà essere applicata ad eventuali copie digitali create a partire da quella particolare registrazione, come avverrebbe nel caso di specie, mediante il trasferimento del file via internet.

Al fine di valutare la correttezza di tale interpretazione circa la legittimità della condotta di operatori che tentino di attuare sistemi e metodi per la rivendita di contenuti digitali "usati" non sembra che si possa fare utilmente riferimento ai recenti orientamenti della Corte di Giustizia UE in tema di rivendita di licenze di software usate. Come abbiamo visto, infatti, la Corte non ha sinora adottato un orientamento così restrittivo con riferimento al principio dell'esaurimento comunitario, quanto meno in relazione alla rivendita del software via internet. Inoltre, è importante notare la presenza di alcune diversità tra i modelli di business delle due imprese oggetto della giurisprudenza comunitaria e nordamericana. Usedsoft, innanzitutto, gestisce esclusivamente la rivendita di software e non di contenuti digitali qualificabili come opere tutelate dal diritto d'autore. Per di più, tali programmi, che risiedono sui server di Oracle, sono scaricati dagli utenti che abbiano acquisito licenza, ancorché "usata", senza che questi abbiano caricato alcun tipo di contenuto sul cloud, come invece avviene nel sistema ideato da Redigi. Da questo deriva come alcuni passaggi dell'argomentazione della Corte di Giustizia non possano rendersi estensibili alla rivendita di contenuti digitali sul tipo di quella di ReDigi.

Bisogna rilevare, infatti, come la Direttiva Software, soggetta al principio dell'esaurimento, all'art. 4 contempli esclusivamente la fattispecie di "distribuzione al pubblico", per la quale è prevista l'applicazione con la prima vendita ed alla quale deve essere ricondotto il concetto di distribuzione mediante download di software. Tale Direttiva, però, nelle sue disposizioni non contiene le nozioni di "comunicazione al pubblico" e "messa a disposizione del pubblico", a differenza della Direttiva Infosoc, rispetto alla quale costituisce lex specialis, provocando pertanto il problema della qualificazione dell'atto di distribuzione, qualora l'oggetto di esso non fosse un software, bensì un contenuto digitale di diversa natura, come avviene nel caso Redigi.

Inoltre, in questo senso la questione si lega anche alla difficoltosa qualificazione dell'operazione di distribuzione on line di contenuti digitali secondo la disciplina di diritto d'autore. A questo riguardo si ricorda che, ponendosi nell'ottica dell'ordinamento nazionale, è ancora controverso se inquadrare la distribuzione on line mediante download di opere tutelate dal diritto d'autore nell'ambito della messa a disposizione del pubblico dell'opera ex art. 16 L.d.A. oppure nell'ambito della distribuzione dell'opera ex art. 17 L.d.A.. La conseguenza più evidente della sussunzione della fattispecie in esame nell'una o nell'altra disposizione risiede nel fatto che mentre l'art. 16 al comma 2non prevede l'applicabilità agli atti di "messa a disposizione del pubblico" del principio dell'esaurimento, l'art. 17 prevede invece, a condizione che si tratti di prima vendita o di primo atto di distribuzione effettuato dal titolare del diritto o con il suo consenso, l'esaurimento comunitario per gli atti di distribuzione di copie di opere protette.

Infine, bisogna ricordare che la qualificazione della distribuzione on-line di software come "atto di vendita", cui si applica il principio dell'esaurimento, si basa su una nozione di diritto comunitario secondo cui è venduta, a prescindere dalla definizione datane dalle parti, la cessione dei diritti di proprietà su una copia del software per un periodo illimitato e dietro pagamento di un corrispettivo una tantum. Risulta quindi dubbio ed affatto scontato che queste caratteristiche ricorrano per la rivendita organizzata da ReDigi, che si fonda su di un sistema differente, basato sul caricamento sul cloud di un contenuto digitale e sul cambio delle credenziali di accesso ad essi.

Si può, pertanto, concludere che il quadro normativo e giurisprudenziale dell'Unione Europea non sembra allo stato offrire chiari orientamenti per la valutazione della legittimità del modello di business di operatori di rivendita di contenuti digitali "usati", non essendo di aiuto in questo senso le norme in tema di tutela del diritto d'autore, dal momento che è ancora molto dubbio l'inquadramento della distribuzione di contenuti digitali on-line tra gli atti di comunicazione al pubblico/messa a disposizione del pubblico o tra quelli di distribuzione di copie digitali.

Letto 41802 volte Ultima modifica il 17 Settembre 2014

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