giovedì, 27 Aprile 2017

Pubblicità e trasparenza della P.A.: il processo evolutivo da concessione ad accessibilità totale

Scritto da  il 15 Aprile 2014

L'esigenza di restituire qualità ed efficienza all'attività ed all'organizzazione della pubblica amministrazione, nonchè la necessità di assicurare un controllo democratico sul potere pubblico, sono i fattori propulsivi che hanno indotto il legislatore ad adottare una serie di provvedimenti al fine di rendere l'esercizio delle funzioni pubbliche quanto più limpido e genuino possibile.

Il tema della trasparenza è inserito in numerosi provvedimenti legislativi, che hanno segnato l'iter evolutivo di una esigenza, quella della chiarezza e della "vicinanza" dell'amministrazione al cittadino, sempre più radicata nella coscienza pubblica. Il percorso normativo può essere scandito in tre tappe evolutive fondamentali.

In origine le esigenze di trasparenza ebbero una prima risposta con la legge 241/ 1990 "Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi", la quale aveva quale scopo principale quello di regolamentare il procedimento amministrativo, ovvero quella serie di attività che conducono all'emanazione di un provvedimento con cui la P.A. va ad incidere la sfera giuridica dei privati (ad esempio un'autorizzazione o una concessione). In questa fase iniziale la trasparenza è concepita come mera "concessione" e non come diritto di accesso ed è limitata ai soli soggetti (cittadini, associazioni, imprese, ecc.) che dimostrano di avere un "interesse diretto e concreto nei confronti di una situazione giuridicamente rilevante". Non è consentito un suo utilizzo come strumento di controllo nei confronti degli stessi atti della P.A.

L'intervento legislativo richiamato verrà poi correlato all'art. 59 del D.lgs 196/2003, ovvero al Codice in materia di protezione dei dati personali, che, operando un rinvio alla normativa del 1990, espressamente prevede la regolamentazione dei presupposti, delle modalità e dei limiti per l'accesso a documenti amministrativi contenenti dati personali, la disciplina dei dati giuridici e sensibili e le operazioni di trattamento a fronte di una richiesta di accesso, qualificando le attività finalizzate all'applicazione della legge 241/90 come di rilevante interesse pubblico.

La normativa ha trovato poi attuazione in diverse pronunzie giurisprudenziali, dalle quali si evince con chiarezza la necessità di contemperare l'interesse collettivo e quello privato, al fine di accordare tutela a situazioni giuridicamente rilevanti degli interessati. Può ricordarsi, a titolo esemplificativo, la decisione n. 5914/1999 del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale: il caso riguardava il ricorso in appello del comune di Villasanta contro un geometra al quale era stato negato l'accesso ad un documento ai fini di attestazione dell'illegittimità delle procedure di remunerazione della sua attività lavorativa. Il valore della pronuncia va ricercato nel più ampio contesto della tutela del diritto di accesso di un dipendente della pubblica amministrazione in relazione ai documenti che lo riguardano, ma la cui conoscenza e' suscettibile di collidere con la riservatezza dei dati personali dei terzi. Nel caso di specie, il regolamento comunale prevedeva l'esclusione dal diritto d'accesso della documentazione relativa al trattamento economico individuale del personale in servizio ed in quiescenza, per ragioni di riservatezza. Il Consiglio di Stato ha precisato che l'interesse alla riservatezza (della PA) recede quando l'accesso ai documenti amministrativi, riconosciuto dalla legge 7 agosto 1990 n. 241, sia esercitato per la cura o la difesa di un interesse giuridico, nei limiti della tutela di quest'ultimo. Il Consiglio ha sostenuto altresì che un'espressa previsione legislativa (oltre che il consenso del terzo) sia necessaria solo per l'accesso ai documenti contenenti dati sensibili; per quanto riguarda i dati personali non sensibili la previsione legislativa o regolamentare espressa e' richiesta solo per la comunicazione indiscriminata a qualsiasi privato, non portatore di uno specifico e concreto interesse.

Il trattamento economico a titolo di indennità di funzione non costituisce un dato sensibile (come invece sostenuto dal comune appellante); per cui l'esigenza di accesso a dati che consentono la cura dei propri interessi giuridici risulta essere preminente rispetto alla tutela della riservatezza degli altri beneficiari dell'indennità.

Con gli anni, la normativa risultava insufficiente a ragione della sempre più avvertita esigenza di un controllo incisivo, da parte dei cittadini, nei confronti dell'attività amministrativa.

Un significativo punto di svolta e' rappresentato dal D.lgs. 150/2009, attuativo della legge 4 marzo 2009 n. 15 (riforma Brunetta), con cui la trasparenza subisce una radicale mutazione, venendo a configurarsi come "accessibilità totale". Se prima era richiesto, come condicio sine qua non, un interesse diretto e concreto nei confronti di una situazione giuridicamente rilevante, ora la trasparenza viene ad essere intesa come accessibilità, per chiunque, alle informazioni ed alla documentazione relativa all'attività della pubblica amministrazione.

L'art. 11 della legge dispone: <<La trasparenza e' intesa come accessibilità totale, anche attraverso lo strumento della pubblicazione sui siti istituzionali delle amministrazioni pubbliche, delle informazioni concernenti ogni aspetto dell'organizzazione, degli indicatori relativi agli andamenti gestionali e all'utilizzo delle risorse per il perseguimento delle funzioni istituzionali, dei risultati dell'attività di misurazione e valutazione svolta dagli organi competenti, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo del rispetto dei principi di buon andamento e imparzialità. Essa costituisce livello essenziale delle prestazioni erogate dalle amministrazioni pubbliche ai sensi dell'articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione.>>

Nel quadro generale delle attività delle PA, l'art 1 comma 2 pone come obiettivo, insieme agli altri, <<la trasparenza dell'operato delle amministrazioni pubbliche anche a garanzia della legalità>> attraverso l'introduzione di un sistema di valutazione delle performance a tutela del cittadino. E' prevista poi l'adozione di un "Programma triennale per la trasparenza e l'integrità" in cui sono contenute le azioni che l'amministrazione intende svolgere per il perseguimento dei suddetti obiettivi. Più specificatamente, l'art. 10 introduce la redazione del "performance report", ovvero un documento, da adottare entro il 30 giugno, che evidenzia i risultati organizzativi e individuali raggiunti rispetto ai singoli obiettivi programmati ed alle risorse, con rilevazione degli eventuali scostamenti, e il bilancio di genere realizzato. Il sistema di "performance report" consente una rendicontazione dell'attività ai fini del controllo interno ed esterno, da parte di competenti organi esterni alla PA e da cittadini. La normativa, in prospettiva di una "trasparenza" in senso lato, come declinazione dei principi di efficacia ed efficienza della PA, opera su due diversi fronti: in primis mediante l'idea di accessibilità totale (mutamento concettuale), e di conseguenza, sul piano operativo, attraverso i vincoli di pubblicazione degli obiettivi, delle metodologie e degli esiti della Commissione per la valutazione, secondo il disposto del sopracitato art. 11.

La terza tappa fa riferimento al recentissimo D.Lgs 33/2013, adottato in attuazione della Legge 190/2012 la cd. "Legge anticorruzione"; il "Decreto Riordino della Trasparenza" non solo completa e riorganizza la complessa normativa riguardante gli obblighi di pubblicità e diffusione di informazione, ma rappresenta anche un'evoluzione che porta verso una nuova trasparenza (art 1): la portata dell'accessibilità totale risulta ampliata sia per quanto concerne l'aspetto tecnico (non riguarda solo l'attività ma anche l'organizzazione) ma anche come strumento etico, antidoto contro la corruzione pubblica e l'illegalità, attraverso il controllo sociale diffuso. L'idea è quella di un amministrazione aperta, al servizio del cittadino.

Il modello cui si è ispirato il legislatore è quello statunitense dei Freedom of Information Acts (FOIA "atto per la libertà di informazione"), emanato il 4 luglio 1966, che assicura, a chiunque lo richieda, la conoscenza di qualsiasi informazione inerente all'attività di un'amministrazione pubblica, e non solo di quelle oggetto di pubblicazione. Il FOIA costituisce oggi uno dei più riusciti tentativi di conciliazione del diritto di cronaca e d'informazione da un lato, e privacy dall'altro. All'obbligo della PA di rendere pubblici determinati dati e informazioni corrisponde un vero e proprio diritto di qualsiasi cittadino di richiederne la pubblicazione.

Un'ulteriore novità consiste nell'obbligo di pubblicazione, per tutte le P.A., dei dati sui siti web istituzionali: in particolare ciò avviene nella home page dei loro siti, in un'apposita sezione denominata "Amministrazione trasparente" (art. 9), ed ha ad oggetto tutti i documenti ed le informazioni assoggettate al regime di pubblicazione obbligatoria, stabiliti dal provvedimento, in conformità a peculiari e specifiche regole tecniche. I dati devono essere pubblicati attraverso lo strumento del'Open Data, ossia in formato di tipo aperto e rielaborabile, ai sensi dell'art. 68 del codice dell'amministrazione digitale (CAD). Le amministrazioni non possono disporre filtri e altre soluzioni tecniche atte ad impedire ai motori di ricerca web di indicizzare ed effettuare ricerche all'interno della sezione. I dati rimangono pubblicati per un periodo di cinque anni, decorrenti dal primo gennaio dell'anno successivo a quello da cui entra in vigore l'obbligo di pubblicazione, e comunque fino a quando gli atti stessi producono effetti (art. 8)

Altra disposizione generale riguarda l'obbligo di ogni amministrazione di adottare "Il programma triennale per la trasparenza e l'integrità" che definisce le misure, i modi e le iniziative volti all'attuazione degli obblighi di pubblicazione previsti dalla normativa vigente, ivi comprese le misure organizzative atte ad assicurare la regolarità e la tempestività dei flussi informativi.

Viene prevista altresì una tipologia più ampia di pubblicazioni obbligatorie elencate nel II e III capo della legge (tra queste è opportuno menzionare quella degli atti dei procedimenti di approvazione dei piani regolatori e delle varianti urbanistiche, dei dati in materia sanitaria, delle situazioni patrimoniali dei politici, prevedendo tuttavia dei limiti, in relazione ad interessi pubblici rilevanti, ad es. per motivi di sicurezza o per protezione dei dati personali).

A sostegno del diritto di accesso nasce l'istituto dell'accesso civico, disciplinato nell'art. 5.

Mentre il primo, riconosciuto dall'art. 22 della legge 241/1990, spettava solo a chi avesse "un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso", il nuovo istituto si configura come un diritto soggettivo che spetta a chiunque senza la necessità di motivare la propria richiesta e senza dover dimostrare di avere uno specifico interesse personale che giustifichi tale pretesa.

Il senso della novità si coglie anche osservando che – secondo la giurisprudenza – il diritto d'accesso "tradizionale" si può esercitare solo su documenti esistenti e non può comportare la raccolta e l'elaborazione di dati. Il diritto d'accesso civico, invece, si estende su informazioni e dati, anche se non sono stati ancora elaborati: l'amministrazione, quindi, sarà tenuta a concederlo, sempre che, come detto, per essi sia previsto dalla legge un obbligo di trasparenza.

Il D.lgs. 33/2013, nel prevedere la pubblicazione di tutti i documenti, dati e informazioni assoggettati al regime di obbligatorietà, ne tutela anche la qualità, cioè la trasparenza e la chiarezza nell'accessibilità e nella trasmissione ai terzi (art. 3). Si tratta di un presupposto fondamentale per il passaggio da una "trasparenza formale" (destinata a restare sulla carta) ad una trasparenza "sostanziale", attraverso gli obblighi di integrità, completezza, facile accessibilità e comprensibilità.

Nell'ottica di contemperamento tra tutela della riservatezza e trasparenza pubblica, non sono ostensibili i dati personali sensibili o giudiziari la cui conoscenza non sia indispensabile ai fini della trasparenza; non sono intellegibili neppure i dati personali (non sensibili e non giudiziari) "non pertinenti". Invece devono essere resi pubblici i dati del personale dipendente della P.A. titolari di particolari uffici, incarichi od organi.

Il decreto de quo, per il controllo sugli adempimenti degli obblighi di pubblicazione, prevede inoltre che all'interno di ogni amministrazione vi sia un responsabile per la trasparenza, che di norma coincide con quello per la prevenzione della corruzione, di cui all'articolo 1, comma 7, della legge 6 novembre 2012, n. 190: il suo nominativo è poi indicato nel Programma triennale per la trasparenza e l'integrità. Tale soggetto svolge una duplice attività: da un lato, di controllo sull'adempimento da parte dell'amministrazione degli obblighi di pubblicazione previsti dalla normativa vigente, assicurando la completezza, la chiarezza e l'aggiornamento delle informazioni pubblicate, nonché segnalando all'organo di indirizzo politico, all'Organismo indipendente di valutazione OIV, all'Autorità nazionale anticorruzione e, nelle fattispecie più gravi, all'ufficio di disciplina, i casi di mancato o ritardato adempimento degli obblighi di pubblicazione; e, dall'altro, di aggiornamento del Programma triennale per la trasparenza e l'integrità.

A tutela generale di un'amministrazione trasparente vi è, infine, la Commissione per la valutazione, l'integrità e la trasparenza delle pubbliche amministrazioni (CIVIT) che è titolare di poteri ispettivi nelle singole amministrazioni, sia nei confronti del Responsabile della Trasparenza, sia nei confronti degli Organismi interni di valutazione (OIV). La commissione può segnalare i casi di inadempimento totale o parziale da cui, se reiterati e continuati, deriveranno conseguenze di natura disciplinare a carico del responsabile della trasparenza.

Sembra dunque che anche il nostro Paese si stia orientando sempre più nella prospettiva del c.d. Open Government, ispirato ai valori della trasparenza, partecipazione e collaborazione. E' significativo, peraltro, che il modello di "governo aperto" alla libera conoscenza del suo operato da parte dei cittadini fosse già, in nuce, presente nelle tesi illuministiche di Montesquieu. Ma che valore assume oggi la trasparenza? E in che misura può realmente parlarsi di avvicinamento tra istituzioni e cittadino? Grandi passi sono stati indubbiamente compiuti dal 1990, ma forse siamo ancora troppo lontani dalla reale "accessibilità totale sostanziale", e probabilmente non è sufficiente solo un intervento legislativo, benchè fortemente promotore di una innovazione che, in primis, si configura come "culturale". La storia ci dimostra che i cambiamenti necessitano di un "sentire comune" della coscienza pubblica e poi, per garantire certezza giuridica, di un provvedimento positivo idoneo ad attestare il cambiamento di fatto. Insomma, occorre anzitutto che si affermi una "cultura della trasparenza", o un'educazione alla stessa, e che vi sia una reale volontà di rendere il cittadino attore, e non recettore, della gestione della pubblica amministrazione.

Solo se la funzione legislativa è sostenuta da una reale e concreta volontà politica di cambiamento sarà possibile rendere la P.A. una "casa di vetro", come diceva Filippo Turati, e l'informazione "l'ossigeno della democrazia".

Letto 34565 volte Ultima modifica il 15 Aprile 2014

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