Appalto di software e traserimento dei diritti

Pubblicato: 01 Gennaio 2000

Scritto da Pieremilio Sammarco

Il presente articolo ha già costituito oggetto di pubblicazione
nella rivista «Giustizia Civile», 3, 1998, Giuffré, Milano, pp.97-106
per gentile concessione dell'autore

1. I CONTRATTI DI INFORMATICA O AD OGGETTO INFORMATICO.

I contratti di informatica, o ad oggetto informatico¹, hanno attratto l’attenzione dei giuristi rivolta all’individuazione degli schemi negoziali ai quali si debbono ricondurre ed attraverso i quali si possono quindi disciplinare, i rapporti giuridici "ad oggetto informatico" ed al conseguente regime di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale dei contraenti.

La locuzione contratti di informatica od ad oggetto informatico è, infatti, invalsa nell’uso del settore per esprimere un’ampia categoria generale di contratti, relativi appunto a beni o servizi informatici. L’ampiezza e la generalità di questa espressione rende, quindi, necessarie alcune precisazioni. Alcuni autori distinguono i contratti ad oggetto informatico rispetto al più ampio genus dei contratti di informatica, comprendenti, oltre alle fattispecie negoziali relative a beni e servizi informatici, anche quelle realizzate mediante l’impiego di strumenti informatici (trasferimento elettronico di fondi, ecc.). Secondo altri autori, invece, i contratti di informatica comprendono tutte le fattispecie contrattuali in cui l’informatica ha comunque rilevanza. Rientrerebbero, quindi, in tale genere, secondo tale concezione, tutte le fattispecie contrattuali in cui l’informatica ha comunque rilevanza e, quindi, i contratti di acquisizione, elaborazione e diffusione di dati a mezzo di strumenti informatici ed anche la formazione di contratti attraverso gli strumenti informatici.

La latitudine delle applicazioni informatiche ai più diversi e svariati campi farebbe rientrare, però, seguendo la definizione suesposta, nel genus dei contratti informatici, anche accordi che sfiorano solamente il fenomeno informatico, rendendo oltremodo ampia e quindi inutilizzabile tale classificazione.

Più puntuale sembra dunque la precisazione formulata dal FRANCESCHELLI, che distingue così: "i contratti di informatica sono quelli che hanno ad oggetto beni o servizi informatici, mentre i contratti informatici sono quei contratti in cui l’informatica interviene quale mezzo di rappresentazione o di espressione della volontà".

Prescindendo dalle questioni di natura esclusivamente tassonomica, va, tuttavia, verificato se tale espressione (contratti di informatica o ad oggetto informatico) racchiuda una categoria negoziale unificata da una disciplina comune, oppure rappresenti solamente una formula riassuntiva ed esemplificativa utile ad individuare, secondo una prima approssimazione, una serie di differenti pattuizioni negoziali, accomunate solamente dal comune elemento informatico.

La dottrina si è pronunciata in proposito ritenendo di non poter considerare i contratti ad oggetto informatico come una nuova categoria contrattuale dotata, quindi, di una disciplina tipica².

L’analisi che il giurista deve compiere è, quindi, limitata alla compatibilità della disciplina dei contratti tipici con tali nuovi contratti atipici aventi oggetto informatico ed a quanto questo (nuovo) oggetto possa influenzare l’assetto negoziale degli stessi, anche alla luce della peculiarità della normativa sul diritto d’autore.

In altri termini, stante la natura atipica del contratto di informatica (o ad oggetto informatico), la questione da risolvere riguarda l’individuazione della disciplina giuridica ad esso applicabile, da ricercarsi facendo ricorso a quella propria dei vari contratti tipici richiamabili, alla disciplina del contratto in generale (artt. 1321 e ss., c.c.) ed ai principi generali della contrattualistica sul diritto d’autore (artt. 107 e ss. della legge n. 633 del 1941 - meglio conosciuta come legge sul diritto d’autore - da ora anche più semplicemente "L.D.A.").

Le elaborazioni giurisprudenziali e dottrinarie hanno riscontrato nel così individuato contratto di informatica le caratteristiche secondo alcuni del contratto misto o innominato e secondo altri, del contratto collegato.

Il problema principale che si pone con riguardo ai contratti misti, è quello di stabilire a quale disciplina giuridica essi siano sottoposti. I principali criteri usati dalla dottrina sono due: il primo, detto dell’"assorbimento", prevede che a tali contratti debba applicarsi, per analogia, la normativa del tipo di contratto prevalente, ovvero del tipo di contratto i cui elementi prevalgono nell’assetto del nuovo contratto; il secondo, detto della "combinazione", stabilisce che per la disciplina applicabile al contratto misto si dovrebbero osservare le norme specifiche di ciascun elemento di ogni tipo, per quanto fra loro compatibili³.

Quanto alla giurisprudenza, questa generalmente ricorre al criterio dell’assorbimento e ciò al fine di ricondurre la fattispecie ad un tipo⁴.

Si parla, invece, di contratti collegati o collegamento contrattuale, quando tra diversi contratti sussiste un nesso di interdipendenza per cui, dati ad esempio due contratti, risulta che il primo non sarebbe stato concluso dai contraenti senza il secondo⁵.

Il collegamento si dice volontario quando è previsto specificamente: quando, cioè, risulta dallo specifico intento delle parti di subordinare la sorte di un accordo negoziale a quella di un altro. E’ funzionale, invece, quando risulta dalla unitarietà della funzione, ossia quando i vari rapporti negoziali posti in essere tendono a realizzare un fine pratico unitario⁶.

In questa sede si è ritenuto opportuno ricercare la disciplina giuridica applicabile al contratto di informatica considerando lo stesso come un contratto atipico del tipo misto, cui si è ritenuto di applicare non il criterio dell’assorbimento ma quello della combinazione⁷. Questo perchè, nonostante il maggior favore della giurisprudenza per il criterio dell’assorbimento, lo stesso non sembra in grado di giustificare e disciplinare, nel contratto di fornitura di un sistema informatico, che esamineremo nel successivo paragrafo, gli elementi propri della compravendita insiti nel trasferimento al cliente della proprietà dell’hardware fornito dalla software house.

Il contratto di fornitura di un sistema informatico non è, infatti, certamente inquadrabile come un contratto collegato, contenente una mera vendita di hardware con una licenza di software, dato che l’oggetto dell’accordo non è il trasferimento a tale titolo di un hardware e di un software, bensì la messa a disposizione di un vero e proprio sistema di elaborazione, costruito e personalizzato ad hoc ed adatto a risolvere le esigenze di uno dei contraenti⁸.

2. IN PARTICOLARE: LA QUALIFICAZIONE DEL CONTRATTO DI FORNITURA DI UN SISTEMA INFORMATICO

Per una corretta qualificazione giuridica di un contratto di fornitura di un sistema informatico, specie sicuramente da ricomprendere nel genere dei contratti ad oggetto informatico, e, per l’individuazione della disciplina ad esso applicabile, occorrerà procedere attraverso un’interpretazione che vada al di là delle singole terminologie utilizzate nei vari documenti contrattuali (le quali possono ricomprendere espressioni del tipo di "vendita" o di "licenza d’uso" di software applicativo personalizzato od ancora di "manutenzione in abbonamento").Non sarebbe, infatti, corretta, sotto il profilo giuridico, la qualificazione atomistica delle singole pattuizioni, in quanto si deve più correttamente fare riferimento all’intero rapporto posto in essere, unitariamente considerato, valutando l’interesse economico finale dell’operazione voluto dai contraenti.

Detto criterio interpretativo ha trovato esplicita conferma in giurisprudenza: "la fornitura da parte di una software house di un elaboratore e di programmi applicativi sviluppati ad hoc deve essere qualificata, indipendentemente dalla terminologia usata nei documenti contrattuali, come un contratto atipico unitario (contratto misto) di fornitura di un sistema informatico che ha ad oggetto un risultato."⁹

L’oggetto della figura contrattuale in esame non si esaurisce, infatti, in una singola prestazione ed operazione tipica (quale potrebbe essere ad es. la concessione del software) ma è costituito e rappresentato da prestazioni multiple, le quali vanno tutte unitariamente considerate in relazione alla funzione economico-sociale che i contraenti hanno voluto imprimere ed assegnare al contratto de quo.

La disciplina giuridica di tale contratto atipico può così essere ricercata attraverso i già ricordati principi interpretativi dei contratti di informatica, quali contratti misti, con l’ausilio del criterio della combinazione.

Nel contratto atipico di fornitura di software personalizzato, ferma l’unicità della causa, si rinvengono, così, certamente:

- elementi propri della compravendita;

- elementi propri dell’appalto.

Per quanto attiene agli elementi propri della compravendita, essi si riferiscono al trasferimento al committente della proprietà del sistema hardware sul quale dovrà operare il software elaborato secondo le esigenze dello stesso¹⁰.

Per quanto attiene agli elementi propri dell’appalto, si rinvengono:

- elementi dell’appalto di servizi, nelle pattuizioni relative all’assistenza tecnica sull’hardware e sul software;

- elementi dell’appalto d’opera, nelle pattuizioni relative allo sviluppo del software richiesto¹¹.

La giurisprudenza ha, infatti, confermato l’applicabilità della disciplina dell’appalto alle pattuizioni relative allo sviluppo del software all’interno della realizzazione di un sistema di elaborazione, escludendo, invece, giustamente l’applicabilità della disciplina della vendita di cosa futura, in quanto "si tratta di appalto e non di vendita di cosa futura quando il prodotto richiesto non sia conforme ad un tipo o modello proprio dell’ordinaria produzione dell’assuntore"¹².

Su tale applicabilità della disciplina dell’appalto al profilo realizzativo del software si rendono, però, necessari due ulteriori approfondimenti.

Il primo, riguarda l’applicabilità alla fattispecie propria dell’appalto della disciplina giuridica del contratto di commissione d’opera.

Il secondo riguarda l’applicabilità alla medesima fattispecie della più specifica disciplina della commissione d’opera dell’ingegno, contenuta nella L.D.A.

Sul primo punto, va osservato che, per dottrina e giurisprudenza costante, il contratto di appalto ha delle caratteristiche simili al contratto di commissione d’opera, poichè entrambi hanno come obbligo un facere.

Ciò che contraddistingue i due modelli contrattuali è solo il tipo di organizzazione: nel contratto di appalto si tratta di organizzazione in forma di impresa, nel contratto d’opera, invece, di organizzazione in cui assume carattere prevalente il lavoro personale svolto dal prestatore d’opera (o eventualmente svolto con l’ausilio dei familiari)¹³.

Secondo la stessa dottrina e giurisprudenza, le norme relative all’un contratto possono, quindi, essere analogicamente impiegate per la disciplina dell’altro, dato che trattasi di differenze meramente quantitative, ancorate solo alle dimensioni ed all’apparato organizzativo utilizzato¹⁴.

Secondo autorevole dottrina, sviluppatasi in relazione alla commissione di un’opera dell’ingegno, non si potrebbe nemmeno parlare di appalto di opera dell’ingegno, ma sempre di commissione d’opera. Infatti, "in rapporto alla peculiarità della prestazione che ne forma oggetto, il contratto d’opera intellettuale non può mai configurarsi come appalto, anche se la prestazione venga eseguita mediante un’organizzazione ad impresa. Il criterio differenziale fra i due negozi non poggia più, quindi, sulla presenza o meno di un’organizzazione ad impresa, ma sulla natura e sull’oggetto della prestazione"¹⁵.

Possono, quindi, applicarsi al profilo relativo allo sviluppo ed alla messa a disposizione di un software all’interno di un contratto di fornitura di un sistema di elaborazione intercorso fra due società, in via diretta o, in subordine analogica, tutte le disposizioni previste per la commissione d’opera.

3. TRASFERIMENTO DEI DIRITTI DI UTILIZZAZIONE ECONOMICA.

Con riguardo al secondo degli approfondimenti indicati, relativo all’applicabilità alla fattispecie esaminata non solo dei principi generali della commissione d’opera, ma anche dei principi speciali della commissione d’opera dell’ingegno tutelata dalla L.D.A., con la conseguente applicabilità di tale disciplina ai contratti di fornitura di software, la questione del trasferimento dei diritti di utilizzazione economica del software creato su commissione si pone nei seguenti termini.

Qualora tale disciplina fosse applicabile ai rapporti fra una software house ed il committente di un software, potrebbe trovare direttamente applicazione al caso in esame la soluzione offerta dalla copiosa dottrina e giurisprudenza in materia di ripartizione fra l’autore ed il committente dei diritti di utilizzazione economica di un’opera dell’ingegno creata su commissione.

Tale diretta applicazione sembra potersi fondatamente affermare dal dettato dell’art. 12/bis della L.D.A., nel quale, come anticipato, si prevede esplicitamente che la software house viene ad acquistare tutti i diritti di utilizzazione economica sul software creato dai propri dipendenti¹⁶.

Tale articolo sembra, così, aver recepito l’art. 2¹⁷ della Direttiva CEE 91/250 che prevedeva la possibilità per una persona giuridica di essere considerata titolare del diritto d’autore sul software creato.

Operando un raffronto tra l’art. 12/bis L.D.A. ed il primo ed il terzo comma dell’art. 2 della Direttiva CEE 91/250 si può rilevare infatti che la Direttiva, per quanto attiene alla titolarità dei diritti di utilizzazione economica in capo ad una persona giuridica, ha previsto due ipotesi:

l’ipotesi di qualificarla come autore (art. 2, comma 1°);

l’ipotesi di assegnarle, se datore di lavoro, l’esercizio dei diritti (art. 2, comma 3°).

Si deve così concludere che l’art. 12/bis L.D.A. ha introdotto un principio più vicino alla prima ipotesi, in quanto non parla di esercizio dei diritti, ma di titolarità dei diritti e ciò permette di avvalorare l’immedesimazione della software house con l’autore-persona fisica nell’esercizio dei diritti patrimoniali sull’opera creata.

L’acquisto a titolo originario assegna alla software house la medesima posizione dell’autore circa i diritti patrimoniali sull’opera creata e ne legittima l’esercizio dei diritti nel medesimo modo¹⁸.

Ad ulteriore conferma di quanto argomentato, va ricordata la concezione cosiddetta dualistica seguita da illustri autori e dalla giurisprudenza, in base alla quale l’acquisto dei diritti in capo al datore di lavoro sia a titolo originario, ma non potrebbe mai comprendere i diritti personali dell’autore. E ciò nel senso di concepire il diritto d’autore quale un diritto esclusivamente di natura economica, mentre i diritti personali si porrebbero nel generale civilistico capitolo dei diritti della personalità¹⁹.

Ne deriva che la spettanza dei diritti di utilizzazione del prodotto software, nei rapporti fra software house e committente, potrà legittimamente disciplinarsi applicando la soluzione già raggiunta sul problema dalla dottrina e dalla giurisprudenza in materia di commissione di opera dell’ingegno.

E’, quindi, necessario ricordare brevemente tale posizione.

Va premesso che è costante in dottrina la tesi che l'acquisto dei diritti patrimoniali in favore del committente sia a titolo derivativo²⁰.

Tale tesi trova conforto nel disposto dell'art. 2580 c.c. che dichiara, a conferma del precedente art. 2576 c.c., che il diritto di autore spetta all'autore ed ai suoi aventi causa.

Pertanto, il diritto sorge necessariamente ed unitariamente in capo all'autore il quale potrà poi disporre dei diritti di utilizzazione economica con successivi atti di disposizione degli stessi²¹.

Accertata la natura derivativa dell’acquisto in capo al committente dei diritti sull'opera dell'ingegno creata su commissione, occorre accertare l'ampiezza di tale suo acquisto di diritti.

Sempre in dottrina si è affermato con chiarezza il principio in base al quale l'ampiezza del trasferimento al committente dei diritti di utilizzazione economica dell'opera creata su commissione deve essere desunto dalla finalità e dall'oggetto del contratto. Nel senso che si devono presumere trasferiti ad esso solo i diritti che, secondo l'interpretazione del contratto, devono ritenersi connaturati alla causa dello stesso, potendosi considerare dal committente come il risultato voluto attraverso il contratto stipulato²².

Ed in diretta applicazione di tale principio, si è ritenuto che "dall'ambito di tale cessione, devono ritenersi esclusi quei diritti che esulano invece dai limiti e dall'oggetto contrattuale"²³.

Quanto sopra è ribadito anche, in modo costante, dalla più recente giurisprudenza, sia di legittimità che di merito, che considera trasferiti al committente soltanto quei diritti che valgano ad assicurare allo stesso il conseguimento dello scopo negoziale perseguito, avendosi riguardo in particolare alla natura dell'attività esercitata dal committente²⁴.

Le motivazioni sostenute dalla ricordata dottrina e giurisprudenza sono un’ulteriore riprova della applicabilità alla software house nei rapporti con il committente della disciplina propria della commissione d’opera dell’ingegno.

Infatti, le stesse poggiano non su profili giuslavoristici, la cui immanenza al lavoratore ne renderebbero più problematica la diretta applicazione alla software house, in quanto esercitata in forma di impresa, ma sui principi generali della legge sul diritto d’autore.

Tali principi, richiamati dall’esegesi e dalle pronunce in discorso, sono in sintesi, i seguenti:

- quello della necessità della forma scritta ad probationem per il trasferimento dei diritti di utilizzazione economica di un’opera dell’ingegno, prevista dall’art. 110 L.D.A.²⁵ ed applicabile a qualsiasi ipotesi possibile di trasferimento, stante l’evidente collegamento con il precedente art. 107 L.D.A.²⁶ e, quindi, anche alla trasmissione di diritti conseguente alla creazione di un’opera dell’ingegno su commissione²⁷.

- quello della cosiddetta "polverizzazione" dei diritti, di cui al combinato disposto degli artt. 19, 1° comma²⁸ e 119, 4° e 5° comma, L.D.A.²⁹, secondo il quale, salvo patto espresso in forma scritta, il trasferimento di un determinato diritto di utilizzazione non implica il trasferimento degli altri diritti di utilizzazione della stessa opera, salvo che gli stessi non siano necessariamente dipendenti dal diritto trasferito³⁰.

- quello espresso, in relazione ai diritti connessi sulle fotografie, dell’art. 88, 2° comma, L.D.A., il quale prevede, in merito alle fotografie realizzate nell’adempimento di un contratto di lavoro, che l’acquisto a favore del datore di lavoro possa avvenire solo "...entro i limiti dell’oggetto e delle finalità del contratto.."³¹.

Una prima conclusione della presente analisi deve, quindi, trarsi nel senso che nei rapporti fra una software house e la società che abbia alla stessa affidato la creazione di un software, può applicarsi la disciplina della commissione di un’opera dell’ingegno, con le seguenti conseguenze:

- dovranno intendersi trasferiti al committente solo i diritti di utilizzazione economica direttamente collegati alla causa del contratto scritto intercorso inter partes, cioè quelli individuabili come strettamente funzionali rispetto all’effettivo fine perseguito dal committente e quelli da essi strettamente dipendenti³² o meglio ad essi necessariamente strumentali;

- dovranno intendersi come rimasti nella esclusiva disponibilità della software house tutti i diritti ulteriori e diversi, estranei a detto effettivo fine o, comunque, non correlati ad esso.

Nell’esame del contratto dovrà, inoltre, farsi puntuale applicazione del principio della cosiddetta "interpretazione restrittiva" (a favore dell’alienante) della cessione dei diritti su opere dell’ingegno, elaborato dalla dottrina e fatto proprio dalla giurisprudenza, in applicazione del combinato disposto degli artt. 19, 107, 110 e 119 L.D.A.³³.

4. CONCLUSIONI

Per una esposizione riassuntiva dei criteri, quindi, che devono applicarsi ai fini della individuazione dell’ampiezza dei diritti di utilizzazione economica che vengono trasferiti in capo al committente attraverso un contratto di appalto o commissione d’opera di un software, vanno enucleati i seguenti tre già richiamati principi:

- 1°) la necessità della forma scritta per la prova di qualunque trasferimento di diritti di utilizzazione economica di un’opera dell’ingegno, anche nell’ipotesi di opera creata su commissione;

- 2°) il principio della cosiddetta "polverizzazione" dei diritti, secondo il quale, i diritti di utilizzazione economica sono indipendenti ed autonomi tra loro ed il trasferimento di un determinato diritto di utilizzazione non implica il trasferimento degli altri;

- 3°) il principio generale di cui all’art. 88, 2° comma, L.D.A., per il quale, nelle opere dell’ingegno create su commissione, l’acquisto a favore del committente dei diritti di utilizzazione economica sull’opera creata può avvenire solamente entro i limiti dell’oggetto e delle finalità del contratto.

Oltre ad applicare tali principi all’esame analitico delle pattuizioni contrattuali, va ricordato che vi è, altresì, la necessità di far ricorso, nell’interpretazione del trasferimento dei diritti oggetto del contratto, al già indicato criterio "restrittivo" , in base al quale, a maggior ragione, si deve presumere (interpretativamente) che il contratto qualora non avesse specificato alcunchè in merito, abbia, a livello causale, previsto solamente un’ampia licenza d’uso del software e non un trasferimento al committente anche dei diritti di sua riproduzione a fini di rivendita a terzi.

NOTE

In generale sui contratti di informatica, si veda: FINOCCHIARO, "I contratti ad oggetto informatico", Cedam, 1993; TOSI, "I contratti di informatica", Pirola,1993; GIANNANTONIO, "Manuale di diritto dell’informatica", Cedam, 1994; RISTUCCIA, ZENO-ZENCOVICH, "Il software nella dottrina e nella giurisprudenza", Cedam, 1993.
"Contratti tipici sono quelli che, per essersi affermati nella pratica, la legge prende in apposita considerazione, fornendoli di un proprio nome e di speciale disciplina". "Contratti atipici sono, al contrario, quelli non specificamente considerati dalla legge e che le parti possono creare, in forza dell’autonomia privata"; (così G. CRISCUOLI, Il contratto, Cedam, 1996 pag. 25).
G. CRISCUOLI," Il contratto", Cedam, 1996.
Così Cass. 89/1283, Cass. 84/2626, Cass. 82/1951, Cass.81/5192, Cass. 84/4346 e Cass. 84/2217.
Estremamente chiarificatrice è sul punto e sulla possibilità della esistenza di più contratti all’interno del medesimo atto, la sentenza della Suprema Corte di Cassazione del 12/2/1980 nr. 1007, (in GI.1981, I, 1,1537) che ha così precisato: "le parti nell’esercizio della loro autonomia contrattuale, possono dare vita con un solo atto a diversi e distinti contratti che, pur conservando l’individualità propria di ciascun tipo negoziale e pur rimanendo sottoposti alla relativa disciplina, possono tuttavia, risultare collegati tra loro, funzionalmente e con un rapporto di reciproca dipendenza, in modo che le vicende dell’uno si ripercuotono sugli altri, condizionandone la validità e l’esecuzione". L’esegesi che ha introdotto il contratto di informatica (o ad oggetto informatico) nello schema del contratto collegato, ha voluto in questo modo dare risalto all’ esistenza di un nesso di interdipendenza dei diversi accordi negoziali in esso ricompresi, ciascuno dei quali è dotato di una propria autonomia sotto il profilo della causa. (Sul punto E. TOSI, "I contratti di informatica", Pirola, 1993).
BIANCA, "Il Contratto", Giuffrè,1984, pag. 455.
"La disciplina applicabile al contratto misto secondo la teoria della combinazione sarebbe complessa, nel senso che i vari profili dell’operazione andrebbero disciplinati sulla base del riferimento al tipo corrispondente". (Così GAZZONI, "Manuale di diritto privato", Edizioni scientifiche Italiane, 1993.). In favore della teoria della combinazione, vedasi GIACOBBE, "Sulla disciplina giuridica dei negozi complessi", in Giustizia civile, 1956, I, 2116-2121. Si veda anche MIRABELLI, "I contratti di informatica: modelli, tipicità, collegamento", in AA.VV. I contratti di informatica ed anche SBISA’, "Profili generali dei contratti di utilizzazione dei computers", in AA.VV. "I contratti di utlizzazione dei computers" pag. 23. In giurisprudenza, ricordiamo sul tema, Cass. 31 luglio 1965 nr. 1857 (in Mass. Foro it., 1965, 544).
Una pronuncia giurisprudenziale in merito, rilevando tale profilo del problema in esame, ha stabilito che "deve ritenersi ammissibile l’applicabilità dello schemanegoziale della vendita solamente per quanto riguarda la fornitura dell’hardware, mentre deve ritenersi inapplicabile per il software" Trib. Bari 4/6/1994 Victor Service srl / Nixdorf spa, in Dir. Inf., 1995, pag. 927.
Così, Trib. Torino 13/3/1993, Gagni Assicurazion-s.a.s. / Logol System Biella.
Ne consegue l’ applicabilità degli artt. 1470 e seguenti cod. civ., fra i quali sicura importanza assume la garanzia per vizi della "macchina" venduta (art.1490 cc), soprattutto nella particolare ottica dei vizi occulti derivanti dall’inadeguatezza della stessa rispetto al software sviluppato.
Sulla distinzione tra appalto d’opera ed appalto di servizi, la: Nuova rassegna di giurisprudenza sul codice civile, libro IV, Giuffrè, 1994 pag. 2862, riporta: "la caratteristica dell’appalto d’opera va ricercata nella elaborazione, più o meno intensa, della materia; la nozione di appalto di servizio, nella molteplicità delle sue specificazioni. Si hanno, tuttavia, nella pratica, figure di confine che rendono talvolta non facile stabilire se nel caso singolo ricorra l’una o l’altra fattispecie contrattuale, a causa della compresenza di elementi comuni ad entrambe. La questione va, quindi, risolta caso per caso, assumendo come direttiva che si ha appalto d’opera quando il servizio si porge come strumentale od accessorio rispetto alla prestazione principale, individuata nello scopo perseguito".
Cass. 83/4020, Cass. 83/1196, Cass. 80/4097, Cass. 71/3069 e molte altre conformi.
Il contratto di appalto ed il contratto d’opera hanno in comune gli estremi dell’assunzione del rischio e dell’indipendenza rispetto al committente, ma si differenziano per la circostanza che l’appalto presuppone l’esistenza di un’organizzazione e gestione a carattere d’impresa da parte dell’appaltatore, la cui attività si esplica prevalentemente mediante l’impiego di lavoro subordinato, mentre il contratto d’opera si svolge su un piano artigianale, dove l’operatore si avvale principalmente del lavoro proprio e di quello dei membri della propria famiglia. (Cass. 75/2429). Vedasi anche il Commentario al Codice Civile "Il lavoro autonomo, contratto d’opera", Giuffrè, 1995, pag. 2871.
In dottrina: RUBINO-IUDICA, "Appalto", Zanichelli,1992. MIRABELLI, Comm. Utet, CIANFLONE, "L’appalto di opere pubbliche", p. 4.
Vedasi anche P. DI SALVATORE "Nascita e profili dei contratti informatici", in Nomos, Riv. Quadr. dell’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato.
In giurisprudenza: Cass. 75/2429, Cass. 65/820, Cass. 60/1602 e molte altre conformi.
RUBINO -IUDICA "Appalto", Zanichelli, 1992, pag. 30.
Sul punto vedasi anche la "Nuova rassegna di giurisprudenza sul codice civile", libro IV, Giuffrè, 1994 che a pag. 2870 sulla distinzione tra appalto e contratto d’opera: così recita: "Il criterio esposto (sulla discriminante differenza organizzativa) non è, peraltro, utilizzabile quanto al contratto d’opera intellettuale, poichè questo non è qualificabile come appalto in ragione dell’oggetto e della natura della prestazione, anche se quest’ultima venga eseguita mediante una normale organizzazione imprenditoriale, purchè non ricorra la figura del contratto di engineering". Così anche Cass. 8 ottobre 1969 nr. 3217.
In questo senso, anche se non in riferimento al problema specifico, vedasi CAROSONE "L’opera dell’ingegno per commissione", Giuffrè, 1970, pag. 117.
L’art. 2 della Direttiva CEE 91/250 al primo comma così recita: "L’autore di un programma per elaboratore è la persona fisica o il gruppo di persone fisiche che ha creato il programma o, qualora la legislazione degli Stati membri lo permetta, la persona giuridica da tale legislazione come titolare del diritto. Qualora la legislazione di uno Stato membro riconosca le opere collettive, la persona considerata creatrice dell’opera dalla legislazione di tale Stato ne è ritenuto l’autore." Al terzo comma, stabilisce che: "Qalora i programmi siano creati da un lavoratore dipendente nell’esecuzione delle sue mansioni o su istruzioni del suo datore di lavoro, il datore di lavoro gode dell’esercizio esclusivo di tutti i diritti economici sul programma creato, salvo disposizioni contrattuali contrarie".
Analogamente a quanto nel testo, non c’è dubbio in dottrina e giurisprudenza che, ad esempio, le cessioni o concessioni di diritti operate dal produttore cinematografico debbano essere interpretate con l’applicazione rigorosa del principio di polverizzazione dei diritti di cui all’art. 19 L.D.A., permanendo a lui tutti quei diritti non espressamente trasferiti (in forma scritta: art. 110 L.D.A.). Così come permarrebbero all’autore, qualora competessero ad esso. Non sembra, poi, che possano inficiare tale omogeneità di situazioni l’esistenza in capo all’autore del diritto di inedito e del diritto di pentimento (art. 142 L.D.A.). Questo in quanto, a parte la circostanza che il diritto di inedito viene immediatamente meno con l’esercizio da parte dell’avente causa del diritto di pubblicazione, entrambi tali diritti (di inedito e di pentimento) devono (con la migliore dottrina) qualificarsi come diritti morali e, quindi, esulano dal tema del nostro esame.
In tal senso V. DE SANCTIS, "In tema di opere dell’ingegno create su commissione", in Dir. Aut., 1967, pag. 162.
V. DE SANCTIS, Relazione al Convegno sui problemi giuridici delle opere create su commissione, in Dir. Aut., 1967, 154.
Da segnalare, infine, PIOLA CASELLI, Trattato del Diritto d’Autore, che esclude l’attribuzione della qualità di autore al committente "in quanto nè la legge, nè la ratio della legge autorizzano ad attribuire la qualità di soggetto originario del diritto a chi non è autore, cioè creatore dell’opera. La creazione e pertanto la paternità dell’opera, appartengono all’ordine dei fatti e non già dei rapporti giuridici, e, quindi anche quando la commissione abbia carattere di un vero mandato, non è concepibile una sostituzione giuridica di soggetti rispetto alla paternità suddetta, allo stesso modo come non sarebbe concepibile la generazione di prole fatta con veste di rappresentanza".
"E ciò anche se la posteriorità di tali atti di disposizione possa non apparire concetto temporale, tale restando sul piano concettuale, anche in ipotesi di contestualità temporale dell'atto di disposizione". (Così V. DE SANCTIS in Dir. Aut., 1987, 148).
Sull’acquisto del diritto in favore del committente come effetto del contratto si segnala in dottrina NICOLO’ (da Intervento al Convegno sulle opere create su commissione, in Dir. aut., 1967, 153) il quale afferma: "l’utilizzazione delle facoltà acquisite dall’imprenditore o committente è in relazione al contenuto ed alle finalità del contratto". Nello stesso senso DE SANCTIS, (Da "Il carattere creativo delle opere dell’ingegno", pag. 167, Giuffrè, 1971) il quale sostiene che "il datore di lavoro non potrebbe, così, esercitare in via originaria, o quanto meno con diretto riferimento al contratto di locatio operis o operarum, quelle facoltà che non gli siano state trasferite per la stessa natura e finalità di quel contratto senza contestualmente ed illegittimamente esercitare anche il diritto personale dell’autore di decidere di quella particolare forma di pubblicazione". Da "Il carattere creativo delle opere dell’ingegno", pag. 167, Giuffrè, 1971. Sul tema vedasi anche CAROSONE ("L’opera dell’ingegno per commissione" Giuffrè, 1970) che esamina le varie posizioni dottrinarie. Infine, secondo PIOLA CASELLI, "il contratto d’opera trasferirebbe in capo al committente l’uso di quelle facoltà di carattere patrimoniale ad esso contratto inerenti e cioè contenute entro i limiti dell’oggetto e delle finalità del contratto medesimo: si tratterebbe, dunque, di una licenza d’uso, e non di un trasferimento dei diritti patrimoniali nel loro complesso da "Il Trattato del diritto d’autore e del contratto di edizione", Napoli- Torino, 1927.
Così espressamente V. DE SANCTIS da Il Dir. Aut., 1987, p. 152.
Trib. Milano, 22 maggio 1972, in Dir. Aut., 1972, 315. Sul punto Cass. civ. sez. I, 23/12/1982 nr. 7109: "Con riguardo ad un’ opera dell'ingegno, tutelata a norma della L.D.A., la circostanza che la stessa sia stata realizzata in esecuzione di un contratto d'opera non interferisce sul diritto di paternità, il quale spetta esclusivamente all'autore ed è insuscettibile di trasferimento ad altri, e non comporta la sostituzione del committente nella titolarità originaria dei diritti di utilizzazione economica, nè una loro cessione globale e complessiva, ma determina soltanto il trasferimento a detto committente dei diritti patrimoniali rientranti nell'oggetto e nelle finalità del contratto d'opera, con esclusione, pertanto, di ogni altro diritto patrimoniale esorbitante da tali limiti (quali quello inerente ad elaborazioni o trasformazioni dell'opera non contemplate dal contratto". Ed ancora Cass. 7/6/82 nr. 3439: "Nel caso di opera creata in esecuzione di un contratto di prestazione d'opera, non resta esclusa l'applicazione della L.D.A. atteso che lo specificato contratto implica il trasferimento al committente stesso dei diritti di utilizzazione dell'opera, solo nei limiti dell'oggetto e delle finalità del contratto. In conseguenza, unicamente dopo che, attraverso l'interpretazione della volontà contrattuale delle parti si sia accertato quali dei diversi ed indipendenti diritti di utilizzazione sia stato trasferito al committente, assume rilevanza la prova dell'esistenza di patti limitativi delle possibili utilizzazioni consentite dall'oggetto e dalla finalità del contratto nonchè l'incidenza dell'accertamento e dell'assolvimento del relativo onere da parte dell'autore".
Per la precedente giurisprudenza conforme alla Cassazione, ricordiamo: Cass. 27/5/1957, nr. 1946, Cass. 16/7/1963 nr. 1938 e Cass. 6/3/1969 nr. 716.
Per doverosa completezza ricordiamo che il precedente orientamento giurisprudenziale seguito dalla Cassazione attribuiva, a titolo originario, al committente di un’opera dell’ingegno, tutti i relativi diritti di utilizzazione economica. Su tale precedente punto della giurisprudenza riportiamo una pronucia della giurisprudenza di merito che rifacendosi a tale superato orientamento della Cassazione, affermava che "il committente di un’opera dell’ingegno acquista i relativi diritti di utilizzazione economica a titolo originario e può, quindi, liberamente disporne." Pretura di Roma 28 luglio 1986, Moriconi/Action Prod. Cinem. e Audiovisivi srl.
L’art.110 L.D.A così recita: "La trasmissione dei diritti di utilizzazione deve essere provata per iscritto".
L’art. 107 L.D.A. stabilisce che: "I diritti di utilizzazione spettanti agli autori delle opere dell’ingegno, nonché i diritti connessi aventi carattere patrimoniale, possono essere acquistati, alienati o trasmessi in tutti i modi e forme consentiti dalla legge, salva l’applicazione delle norme contenute in questo capo".
Si veda in proposito: JARACH, "Manuale del diritto d’autore", Mursia, 1968, pag. 167.
L’art. 19 L.D.A., al primo comma recita: "I diritti esclusivi previsti dagli articoli precedenti sono fra loro indipendenti. L’esercizio di uno di essi non esclude l’esercizio esclusivo di ciascuno degli altri diritti."
L’art. 119 L.D.A. al cui quarto e quinto comma rispettivamente recita: (4°): "Salvo pattuizione espressa, l’alienazione non si estende ai diritti di utilizzazione dipendenti dalle eventuali elaborazioni e trasformazioni di cui l’opera è suscettibile, compresi gli adattamenti alla cinematografia, alla radiodiffusione ed alla registrazione su apparecchi meccanici." (5°): "L’alienazione di uno o più diritti di utilizzazione non implica, salvo patto contrario, il trasferimento di altri diritti che non siano necessariamente dipendenti dal diritto trasferito, anche se compresi, secondo le disposizioni del titolo I, nella stessa categoria di facoltà esclusive". Va ricordato che detto articolo è considerato una norma di carattere generale applicabile ad ogni ipotesi di trasferimento dei diritti d’autore.
Così JARACH, "Manuale del diritto d’autore", Mursia, 1968, pag. 169 che precisa così: "In assenza di una pattuizione scritta che determini convenzionalmente la natura ed i limiti delle facoltà acquistate dal committente, è, tuttavia, da presumere che quest’ultimo si sia accontentato di un minimo di diritti; si dovrebbe, cioè, ritenere che egli si fosse riservato una licenza di utilizzazione per la pubblicazione a mezzo stampa o per la riproduzione discografica, per la rappresentazione o per la proiezione cinematografica, secondo quel che può essere stabilito, avendo presente la natura dell’opera, l’attività del committente e la finalità contrattuale". Così in giurisprudenza, Cass. 3439/92 e Cass. 7109/82.
Si pone il problema V. DE SANCTIS, "Problemi giuridici in tema di disciplina delle opere letterarie ed artistiche create su commissione", in Dir. Aut., 1967, pag. 163. Sul punto anche JARACH, "Manuale del diritto d’autore", Mursia, 1968 e CAROSONE "L’opera dell’ingegno per commissione", Giuffrè, 1970. Indica, altresì, nell’art. 88 L.D.A. un principio di soluzione del più generale problema del trasferimento dei diritti dall’autore al committente anche la Cassazione, con la citata sentenza 7109/1982 (nostra nota nr. 44).
Sul punto vedasi CAROSONE, opera citata e nostra nota nr. 40.
In tal senso OPPO, secondo il quale "dal principio enunciato consegue che l’individuazione delle facoltà effettivamente trasferite deve operarsi con riguardo ai limiti dell’oggetto e delle finalità del contratto, posto che il trasferimento di una facoltà non implica il trasferimento delle altre che non siano necessariamente dipendenti da quella trasferita" (Da Riv. dir. civ. 69, I, 1). Così anche la citata Cass. 82/7109. Sul punto vedi pure GRECO-VERCELLONE, "I diritti sulle opere dell’ingegno", Torino 1974; SGROI, "Sulla commissione di un bozzetto per manifesto pubblicitario", in Giust. Civ. 1957, I, 2171; e V. DE SANCTIS, "Contratto di commissione d’opera dell’ingegno e diritto del committente", in Dir. Aut., 1963, pag. 343.