A) Diritto penale della famiglia e reato tentato. B) Tentativo e reati di condotta e di evento. C) Critica alla dottrina dominante e generale configurabilità di un tentativo punibile. D) Profili strutturali dell'art.570 c.p.: ravvisabilità di tre autonome figure di delitto. E) Il delitto di violazione obblighi assistenza. F) Il delitto di malversazione e dilapidazione. G) Il delitto di omessa corresponsione dei mezzi di sussistenza.

A) Diritto penale della famiglia e reato tentato.

Particolare interesse presenta la figura del tentativo nei reati contro la famiglia. La dottrina prevalente si rivolge in maniera largamente maggioritaria per la negazione di una ravvisabilità di questo in quasi tutte le figure delittuose contenute nel titolo XI del codice penale. Ciò è variamente motivato.

Sostanzialmente, l'esclusione viene desunta dalla natura omissiva dei delitti, la quale inderogabilmente escluderebbe la possibilità del configurarsi di una condotta incompleta rispetto a quella tipica.

Più in particolare, la natura omissiva sarebbe strettamente connaturata al profilo giuridico dei rapporti obbligazionari della famiglia. Ma proprio sotto quest'ottica, la natura omissiva non è -a nostro modo di vedere- di per sé un ostacolo alla compatibilità di un tentativo punibile. Infatti, le obbligazioni di tipo civilistico che regolano tutti i rapporti di famiglia, sono obbligazioni "fungibili" dal punto di vista degli effetti; per cui anche se la prestazione non fosse adempiuta dall'obbligato principale, lo stesso effetto si potrebbe raggiungere attraverso l'adempimento dell'obbligato in via secondaria. Si pensi, ad esempio, al particolare caso della coobbligazione alimentare ex art.433 c.c.; in una siffatta ipotesi, a fronte di un avente diritto esistono, con gradazione di priorità, più soggetti obbligati all'assistenza economica, pertanto, nel caso in cui non sia il coniuge a fornire gli alimenti ma sia il figlio legittimo (obbligato in via secondaria), l'effetto negativo dato dalla reale carenza degli alimenti non si creerebbe.

Diverso è però il profilo penalistico; infatti, se l'obbligato in via principale si propone di raggiungere, attraverso la sua omissione, un risultato dannoso questo può essere vanificato dall'autonomo adempimento di un terzo non obbligato, o obbligato in via secondaria. Il sostituto, di fatto, impedisce il verificarsi dell'evento dannoso, ma non impedisce che l'obbligato principale possa essere incriminato per reato tentato, visto che, non adempiendo, ha posto in essere "atti idonei diretti in modo non equivoco" a compiere il reato.

E' appena il caso di ricordare, infatti, come a più riprese la dottrina penalistica abbia rivendicato l'autonomia della branca penale rispetto a quella civile; anche in questo caso, si accetta che il diritto penale -seppur con finalità preminentemente sanzionatorie- non può essere ridotto alla mera "longa manus" del diritto comune.

Comunque, il problema presenta diverse incongruenze non solo riguardo la fondatezza della dichiarata incompatibilità del tentativo, ma anche in ordine alle sue motivazioni; pertanto, è necessario prestare maggiore attenzione, proprio in relazione al fatto che non esistono vere motivazioni in senso fondatamente giuridico, ma tutte le argomentazioni a sostegno della negazione del tentativo, a nostro avviso, hanno carattere empirico e non teoretico.

B) Tentativo e reati di condotta e di evento.

Per le su esposte premesse, e per meglio comprendere i confini della presente ricerca, si rende necessario un breve studio sul rapporto tra la figura del tentativo e le varie tipologie di reato da cui dipende.

Occorre innanzi tutto operare una distinzione di massima, asserendo che i reati contro l'assistenza familiare non sono reati di pura condotta, come vuole gran parte della dottrina, ma reati di evento, dove il legislatore individua oltre ad un comportamento del soggetto attivo, anche un risultato naturale connesso alla sua azione, che può assumere indifferentemente le vesti di danno o di pericolo.

Quanto alla bipartizione tra reati di danno e reati di pericolo, occorre mettere in risalto quanto segue: a nostro avviso, la figura di un tentativo punibile è ammissibile anche nei reati di pericolo, in quanto non si può escludere aprioristicamente che anche in questo contesto si possano verificare azioni idonee dirette inequivocabilmente a realizzare l'evento-pericolo senza che lo stesso si avveri.

I rilievi sopra esposti, d'altronde, possono essere riproposti anche per ciò che attiene alle figure dottrinarie del reato a condotta abituale ed a condotta permanente.

Quanto al reato a condotta permanente, il rapporto da prendere in considerazione corre tra le obbligazioni che nascono iure familiaris e la condotta tipica del reato.

Infatti, non tutti gli "obblighi familiari" individuati nei reati di cui al Titolo XI (come dilapidare, malversare, far mancare mezzi di sussistenza ecc.) sono sottoposti ad un termine perentorio di adempimento; pertanto, se il loro oggetto è un interesse di carattere permanente, la necessità di soddisfarlo permarrà sino all'effettivo adempimento e, conseguentemente, anche le condotte stesse assumeranno carattere permanente.

Quest'ultima caratteristica, non è punto in contrasto con un tentativo punibile; infatti, anche se gli effetti prodotti da una condotta antigiuridica a carattere permanente subiscono un'interruzione, per una causa indipendente dalla volontà dell'autore, ma gli stessi sono idonei -seppur non nella loro completezza- a sortire un pericolo giuridicamente apprezzabile, si potranno riscontrare, allora, tutti gli estremi tipici del tentativo punibile. Si pensi, ad esempio, al mancato adempimento dell'obbligo di coabitazione dove la situazione di mancata assistenza dura fino a quando il coniuge non rientri nel domicilio domestico, oppure alla mancata prestazione di opere assistenziali, educative, mediche e scolastiche al figlio minore le quali per loro natura permangono fino a quando non sia un estraneo a fornirla (o extrema ratio, fino al compimento della maggiore età). In tutti questi casi, dunque, un unico inadempimento non avrebbe l'idoneità sufficiente ad integrare il delitto portato pienamente a consumazione, ma ciò non è motivo sufficiente ad escludere che, in presenza di un'azione diretta idonea inequivocabilmente a realizzarlo, lo stesso fatto debba rimanere impunito.

Quanto poi alla natura abituale del delitto gli effetti non sono dissimili; infatti, quando la condotta del delitto assume natura abituale, perché solo attraverso violazioni successive si lede l'interesse giuridico, anche una condotta non perfezionata può integrare un tentativo punibile quando l'evento non si verifica per cause non volute dal soggetto agente. Si pensi ad esempio a al coniuge che, in maniera iterativa, abbandona il domicilio domestico per farvi ogni volta ritorno dopo diversi giorni; in un caso simile la condotta non sarà idonea ad integrare quel grado di offensività richiesto dal reato compiuto, ma sarà sufficiente a concretare quella situazione negativa di pericolo minima richiesta per il tentativo punibile.

Pertanto, neanche nei confronti dei reati abituali esistono, a nostro avviso, vere motivazioni giuridiche, volte ad affermare una loro incompatibilità con il reato tentato.

C) Critica alla dottrina dominante e generale configurabilità di un tentativo punibile.

Fatte le doverose note introduttive, occorre andare al nocciolo della presente problematica. Si deve preliminarmente rilevare che sulla configurabilità di un tentativo punibile dei delitti contro la famiglia, ed in particolare contro l'assistenza familiare, non esiste una vera "realtà giudiziaria" e, pertanto, la dottrina è orientata quasi uniformemente per la non ravvisabilità.

Anche per quanto precedentemente accennato, a nostro modo di vedere non è da escludersi, in via assoluta, la possibilità giuridica del reato tentato, in quanto l'autore può benissimo compiere "atti idonei diretti in modo non equivoco" a causare la figura delittuosa perfetta, ma senza produrre gli effetti tipici di questa per cause indipendenti dalla sua volontà.

Più in particolare, in questa sede la disamina sarà rivolta in maniera partita al disposto ex art.570 c.p. per motivi teorici ed anche pratici dato che la "violazione degli obblighi di assistenza familiare" è la figura delittuosa largamente più ricorrente nella casistica giudiziaria.

D) profili strutturali dell'art. 570 c.p.: ravvisabilità di tre figure autonome di delitto.

Per lo studio del reato tentato in tema di "violazione degli obblighi di assistenza familiare" occorre innanzi tutto operare una disamina del dato normativo dal punto di vista strettamente strutturale.

La previsione normativa dell'art.570 c.p. puniva, prima del 1975, la violazione degli obblighi assistenziali precisando:

"Chiunque abbandonando il domicilio domestico, o comunque serbando una condotta contraria all'ordine o alla morale delle famiglie, si sottrae agli obblighi di assistenza inerenti alla patria potestà, alla tutela legale o alla qualità di coniuge, è punito con la reclusione fino a un anno o con la multa da lire 40 mila a 400 mila.

Le dette pene si applicano congiuntamente a chi:

1) malversa o dilapida i beni del figlio minore o del pupillo o del coniuge;

2) fa mancare i mezzi di sussistenza ai discendenti di età minore, ovvero inabili al lavoro, agli ascendenti o al coniuge, il quale non sia legalmente separato per sua colpa.

Le disposizioni di questo articolo non si applicano se il fatto è preveduto come più grave reato da un'altra disposizione di legge."

Risulta evidente come in seguito alla riforma del diritto di famiglia detta norma abbia subito un intrinseco procedimento di integrazione per cui si deve intendere potestà genitoriale per patria potestà (di cui al comma 1), e separazione con addebito per separazione per colpa (di cui al comma 2, n.2).

Ma fatte queste necessarie quanto evidenti precisazioni introduttive allo studio della norma, occorre porre in evidenza che l'analisi della stessa, nella sua complessa articolazione, ha posto in passato e continua a porre interrogativi sia a livello dottrinario che giurisprudenziale. La vexata questio riguarda se detto articolo costituisca un'unica norma incriminatrice, o preveda diverse autonome fattispecie criminose. La dottrina largamente maggioritaria, ravvisa nella suddetta previsione normativa, tre distinti titoli di reato adducendo argomentazioni più o meno convincenti; la più semplice e al contempo più credibile, è quella che vede condotte e oggetti giuridici così diversi tali che sia innegabile la suddivisione in altrettanti titoli di reato. La prima incriminazione sarebbe volta alla tutela delle violazioni degli obblighi di natura morale derivanti dal vincolo matrimoniale, la seconda e la terza, sia pure con modalità di condotte diverse, volte alla repressione degli obblighi di natura economica. Inoltre, benché sembri che nelle condotte incriminatrici del secondo e del terzo comma possano ricomprendersi anche quelle del primo, tuttavia non si può affermare che nella seconda parte della norma vi siano forme aggravate rispetto alla prima, non essendoci alcun rapporto di specialità che le colleghi e che ne giustifichi l'aumento di pena. Secondo la regola generale, infatti, tra reato circostanziato e reato base deve esistere un rapporto di species ad genus, rapporto che presuppone l'esistenza nella fattispecie speciale di tutti gli elementi propri della fattispecie generale più elementi specializzanti.

Dunque, le diverse ipotesi criminose descritte dall'art. 570 c.p., non integrano un unico titolo di reato, ma configurano -proprio perché differenti sono i fatti incriminabili e non è ravvisabile un rapporto species ad genus - una pluralità di delitti. Proprio in questo ordine di struttura i reati di violazione degli obblighi di assistenza familiare verranno trattati; pertanto si analizzerà qui di seguito la possibilità di un tentativo punibile dapprima nel reato di cui al primo comma ossia la violazione degli obblighi di assistenza, di seguito nel reato di malversazione e dilapidazione dei i beni del figlio minore o del coniuge (di cui al n.1 dell'art.570 c.p.), ed infine in quello di cui al n.2, che si rubrica come "omessa corresponsione dei mezzi di sussistenza".

E) Il delitto di violazione obblighi di assistenza.

Quanto a questa prima figura occorre mettere dapprima in luce le caratteristiche oggettive del reato. La condotta tipica richiesta dalla previsione legale consiste nel sottrarsi agli obblighi di assistenza dovuti al coniuge o ai figli. E' dottrina oramai consolidata che ove il legislatore descriva la condotta con locuzioni quali "far mancare", "omettere", "sottrarsi", intende circostanziare l'elemento oggettivo ad una condotta omissiva.

Proprio facendo leva su questa presunta natura omissiva del delitto, la dottrina, in maniera pressoché totalizzante, è rivolta per l'inammissibilità della figura del tentativo; infatti detta natura, stando ai canoni di dottrina penalistica, escluderebbe la possibilità del configurarsi di una condotta incompleta rispetto a quella tipica.

Ma nel caso de quo, a nostro avviso, non si può parlare di reato di pura omissione, bensì del particolare tipo di reato commissivo mediante omissione dove il soggetto agente cagiona un risultato antigiuridico per mezzo di un comportamento negativo.

Infatti, la condotta prescritta, pur avendo prima facie natura omissiva, non consiste nel mancato compimento di una data azione (come nel caso ad esempio dell'omissione di referto), ma invero essa si sostanzia nel non impedire il verificarsi di un evento dannoso, ossia il far mancare l'assistenza al coniuge e ai figli. Quindi, ci troveremo di fronte ad un evento in senso empirico, che attribuisce al delitto la natura di delicta per omissionem commissa. La conseguenza importante ai nostri fini è che, in questo particolare tipo di delitti omissivo improprio, la figura del tentativo è unanimemente riconosciuta.

Ma per individuare in maniera sistematica le motivazioni a sostegno della riscontrabilità di un tentativo punibile, occorre procedere separatamente analizzando dapprima l'elemento oggettivo e, quindi un breve accenno anche all'elemento soggettivo.

Dal punto di vista eminentemente oggettivo la disamina investe direttamente gli obblighi civilistici ex artt.143, 144, 145 e 147 c.c., oggetto immediato della condotta, in quanto espressamente individuano i diritti e i doveri che nascono dal matrimonio e verso i figli.

Senza divagare lo studio sulla natura dei suddetti obblighi, quello che veramente rileva in questa sede è analizzare il termine della prestazione. Infatti, fino a quando il termine dell'obbligo non è scaduto, l'adempimento è giuridicamente sempre possibile; pertanto, se l'adempimento è sempre possibile, la condotta prima della scadenza non potrà considerarsi definitivamente incompiuta. Ma anche in questa ottica occorre sottolineare che nel quadro di un reato omissivo è possibile il prodursi di situazioni dannose o pericolose ai fini penali, anche se il termine non sia scaduto ed anche se l'obbligato sia ancora in grado di procedere utilmente all'adempimento.

Inoltre come accennato in precedenza (vedi al punto B) non tutti gli obblighi di assistenza sono sottoposti a termini perentori per l'adempimento; se detti obblighi presuppongono interessi a carattere permanente, la necessità di soddisfarlo permane sino al loro effettivo adempimento con la conseguenza che la condotta omissiva assumerà carattere permanente. Detta natura, però, a nostro avviso, non è in assoluta antinomia con la figura del tentativo, infatti, se la condotta di carattere permanente subisce un'interruzione, per una causa indipendente dalla volontà dell'autore, prima che si maturi quel lasso di tempo giuridicamente necessario per la consumazione, esisteranno tutti gli estremi di un tentativo punibile in quanto sono comunque stati assunti atti diretti e idonei anche se l'azione non è stata completata nella sua interezza.

Altra motivazione che la dottrina ha frapposto alla configurabilità di un tentativo punibile fa leva sulla natura personalissima degli obblighi di assistenza, la quale impedirebbe che il loro adempimento ad opera di un terzo non obbligato, possa avere effetto liberatorio per il destinatario.

In altri termini, secondo questa teoria se gli obblighi inerenti alla potestà di genitore o alla qualità di coniuge fossero adempiuti da un terzo estraneo, tale adempimento non potrebbe cancellare l'evento tipico del reato perfettamente consumato. Ma anche in questo caso non sembra condivisibile una tesi del genere; infatti, anche l'adempimento degli obblighi da parte di un estraneo può sortire gli effetti positivi, che mai saranno completamente sostitutivi di quelli che dovrebbero fornire i genitori, ma che nell'ottica di un principio di "offensività reale", sono idonei a far scemare la responsabilità penale degli obbligati da un reato compiuto a quella più mitigata di un reato tentato proprio perché l'evento della sottrazione dell'assistenza non si è compiutamente verificato.

Infatti, se è vero che l'adempimento degli obblighi da parte di un estraneo non può mai avere gli effetti positivi richiesti ad un genitore o al coniuge, è altrettanto vero che detto intervento ha, di fatto, ridotto gli effetti dannosi della omessa assistenza al figlio minore o all'altro coniuge. Esemplificando, se il genitore trascura completamente di educare il figlio minore l'abbandono si verificherà nella sua completezza, cosa che oggettivamente non si potrà riscontrare nel caso in cui un terzo, anche se a ciò non obbligato, gli si sostituisca svolgendo opera educativa e assistenziale. Il genitore "inadempiente" non sarà penalmente sollevato (conseguenza, questa, illegittima n.d.r.) ma sarà sottoposto a giudizio per reato tentato.

Quanto infine all'aspetto soggettivo, ponendo l'attenzione proprio sull'atteggiamento volontaristico dell'obbligato, si può notare che questi si propone di raggiungere attraverso la sua omissione un risultato dannoso, ossia vuole come conseguenza diretta della sua azione omissiva il verificarsi dell'evento-danno (o ne accetta anche solo l'eventualità) ma questo non viene a compimento per l'autonomo adempimento del terzo.

Inoltre, neanche si può escludere la configurabilità di un tentativo, facendo leva sulla natura di dolo eventuale. Infatti se è pur vero che in tale dolo manca, per definizione, un'intenzione diretta a produrre l'evento dannoso, è altrettanto vero che oramai la dottrina e la giurisprudenza sono uniformemente orientate, a nostro avviso giustamente, ad escludere l'incompatibilità assoluta fra dolo eventuale e tentativo riducendola ai casi in cui il soggetto si raffigura l'evento solo come eventuale e non già come probabile.

In buona sostanza, dunque, non solo la natura omissiva del delitto non è di per sé un ostacolo alla compatibilità di un tentativo punibile, ma neanche sembra siano riscontrabili altri motivi veramente validi ad escludere la compatibilità del delitto con la figura del tentativo.

F) Il delitto di malversazione e dilapidazione dei i beni del figlio minore o del coniuge.

Quanto già visto a proposito del delitto di sottrazione degli obblighi di assistenza è riproponobile anche in questa fattispecie. Infatti, anche in questa figura delittuosa affinché corrano i presupposti di un tentativo punibile è necessario il compimento di atti diretti in modo non equivoco a malversare o dilapidare i beni. E non da meno, anche in questo caso, sono ravvisabili tutti gli estremi oggettivi e soggettivi del tentativo punibile. E' sufficiente, a nostro avviso, che l'evento danno non si verifichi soltanto per cause indipendenti dalla volontà dell'autore.

Ma si seguano le due condotte, malversazione e dilapidazione, separatamente ed in maniera partita:

Quanto alla malversazione un esempio di tentativo punibile è offerto dalla dottrina (vedi ad es. Manzini, Trattato di diritto penale, Torino, 1952, p.870) che lo rileva nella condotta del "genitore che, con l'intenzione di appropriarsi del rilevante ricavato, chieda al giudice l'autorizzazione a vendere beni del figlio minore, dimostrando fraudolentemente la necessità o l'utilità di tale vendita". Invero, se il soggetto agente non porta a compimento la condotta criminosa - perché ad es. il giudice, "resosi conto della falsità delle prove addotte, rifiuta l'autorizzazione- potrà benissimo patire l'incriminazione per reato tentato, dato che tutti gli atti da lui posti in essere sono stati tutti astrattamente idonei a commettere la malversazione, ma non sono venuti a perfezione per il rifiuto del giudice all'autorizzazione". D'altronde la non equivocità è intrinsecamente data dal fumus fraudis posto in essere dal genitore con l'atteggiamento falso, fraudolento e preordinato ad ingannare il giudice.

Quanto, invece, alla dilapidazione dei beni, la condotta del genitore che animato dall'intenzione per qualunque motivo di dar fondo ai beni del figlio minore, inizia un'attività di mala gestio ma viene tempestivamente fermato dal giudice tutelare che lo rimuove dall'amministrazione dei beni (art.324 c.c.), è senz'altro un'azione "criminogena" che non può produrre gli effetti del reato compiuto ma potrebbe benissimo integrare un reato tentato. Infatti, anche in questo caso, la condotta non raggiunge gli effetti estremi soltanto per un intervento estraneo alla sfera d'azione dell'autore.

Infine, rilievo comune alle due modalità di condotta è la non rilevanza di un fine ben specifico di malversare o dilapidare i beni del figlio minore o del coniuge. Infatti quand'anche questo dolo specifico non sia riscontrabile nell'atteggiamento psichico del soggetto agente, ciò non varrebbe ad escludere la possibilità di un tentativo punibile; tanto più che la fattispecie in questione è senza dubbio reato di danno e non di mero pericolo.

G) Il delitto di omessa corresponsione dei mezzi di sussistenza.

Anche per quanto riguarda quest'ultima figura delittuosa, occorre preliminarmente rilevare che nell'esperienza giudiziaria non sono mai emerse fattispecie di tentativo punibile, condizionando la dottrina, la quale - quasi unanimemente- ne nega la configurabilità. Ciò per diverse motivazioni; la principale propugna l'inconciliabilità fra il delitto omissivo ed il delitto tentato; in secondo luogo la necessità del prodursi di un dato tipo di offesa ai fini della punibilità del fatto striderebbe con l'impossibilità che tale offesa possa esser prodotta da un semplice tentativo; ed infine si pone in risalto l'incompatibilità fra la struttura del delitto permanente od abituale e quella tipica del tentativo. Tutte queste motivazioni sono già state affrontate e, a nostro modo di vedere, anche confutate nell'analisi fatta in precedenza cui si rimanda.

Per quanto affermato sopra e per i rilievi di seguito esposti si pensa che anche in quest'ultima ipotesi la prospettazione di un tentativo punibile sia tutt'altro che azzardata:

Innanzitutto, se il delitto non è di mera condotta (come visto a proposito del tentativo e reati di condotta e di evento al punto B), ma ha un evento in senso empirico sul quale si incentra il danno, allora risulta penalisticamente possibile per il soggetto agente il compimento di atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere il delitto; atti che non arrivano a consumazione solo per l'intervento di una causa indipendente dalla volontà dall'autore.

Infatti, anche nel caso del delitto in questione non è del tutto improbabile che l'evento di omessa corresponsione dei mezzi di sussistenza non si possa verificare per un fatto estraneo alla condotta dell'agente.

Un esempio di tentativo punibile, in verità non impossibile ad accadere nella realtà giudiziaria, è stato fornito dal Delogu (in Commentario al diritto della famiglia, VII, Cedam, 1995, p.570). L'autorevole giurista pone in evidenza come potrebbe concretarsi una fattispecie del genere nel caso in cui "nella sentenza di separazione personale, il tribunale condanni il marito a corrispondere alla moglie un assegno mensile di mantenimento. Ma il marito, sin dalle prime scadenze, non versi alla moglie neppure lo stretto necessario per vivere, così iniziando a porla in serie difficoltà economiche poiché priva in assoluto di risorse personali; ma quando, attraverso i successivi inadempimenti, si delinea oramai chiaramente la probabilità che si verifichi nella sua interezza la situazione che costituisce l'evento del delitto, la moglie si rivolge al tribunale ed ottiene, oltre al sequestro conservativo dei beni del marito, l'ordine a terzi tenuti a versargli periodicamente somme di danaro, che una parte di esse, corrispondente all'assegno a lei dovuto, le venga direttamente accreditata" (ex art.156, comma 6, c.c.). In questo caso risulta che lo stato di bisogno della moglie, cessa per l'assegnazione giudiziale di crediti del marito e perciò il delitto stesso non può più arrivare a consumazione. E' evidente che in una fattispecie del genere mancano gli estremi del delitto consumato perchÈ la cessazione dello stato di bisogno ha reso impossibile il verificarsi dell'evento costitutivo; ma è altrettanto evidente l'esistenza di un tentativo del delitto. Infatti gli atti idonei e diretti in modo non equivoco a produrre l'evento sono stati posti in essere dall'obbligato, ma l'evento non si è potuto verificare perché, contro la volontà del marito, la moglie ha ottenuto che le venissero corrisposti i mezzi di sussistenza coi crediti di lui.

Il nostro punto di vista è però più ampiamente possibilista; infatti a nostro modo di vedere, contrariamente alla dottrina dominante, un tentativo punibile è sempre ravvisabile, anche fuori dall'esempio precedente, semplicemente allorché l'evento non si verifica anche per l'intervento di un terzo non obbligato. Come già visto a proposito dell'intervento sostitutivo in tema di violazione degli obblighi di assistenza (vedi al punto E), anche in questo caso, nulla osta al riscontro di un danno mitigato dal comportamento di un soggetto estraneo ai rapporti di famiglia il quale si offre di corrispondere quel minimum vitale necessario alla sussistenza. Detto intervento surrogatorio, eliminerà lo stato di bisogno, ma non comporterà l'assoluta impunità per il genitore inadempiente.

Pertanto, non si può ravvisare la responsabilità di colui il quale essendo obbligato, ometta di prestare i mezzi di sussistenza, se il destinatario bisognoso abbia a ciò ovviato per altre vie. O meglio non si può concludere per una responsabilità piena, ma nulla osta alla configurazione di un delitto tentato.

Questo è l'aspetto che più rileva in questa sede, cioè quello della ravvisabilità di un tentativo punibile dato che il soggetto agente ha posto in essere atti univocamente tesi a far mancare i mezzi di sussistenza, ma l'evento da lui voluto (o anche solo accettato n.d.r.) non si è prodotto soltanto per un intervento estraneo alla sua volontà.

A nulla rileva, inoltre, che l'omissione dell'obbligato presenti ugualmente i requisiti di disvalore oggettivi e soggettivi richiesti dalla fattispecie e che anzi l'intervento del terzo accentui invece di cancellare l'atteggiamento di colui che si sottrae agli obblighi di sussistenza. E', questa, la ragione addotta dalla alcuna parte della dottrina ma, a nostro avviso, è soltanto una motivazione metagiuridica che si risolve in una petizione di principio. Infatti tutte le forme delittuose presentano disvalori di azione o di condotta o di evento anzi esse lo connotano alla sostanza, sono, cioè, l'essenza stessa del reato; ma questo non toglie che lo stesso possa non configurarsi nella sua globalità per la mancanza di un elemento essenziale. Si pensi ad esempio al reato di omicidio volontario; i disvalori di azione sono evidenti nell'atteggiamento di colui che volontariamente toglie la vita ad altra persona, ma questi non sono da soli sufficienti ad integrare il delitto se per il soccorso di un terzo l'evento-morte non si verifica. Gli stessi sono invece sufficienti a far configurare il delitto di omicidio tentato. Analogamente nel reato che si studia, nulla vieta che la condotta del soggetto agente integri un conato allorché l'evento non si verifica per l'intervento di un terzo. Invero l'unica rilevanza che, a nostro avviso, si può accordare ai disvalori di azione o di evento, è quella legata, alla configurabilità dell'attenuante ex. art.62 n. 1, "motivi di particolare valore sociale o morale" ma la trattazione specifica dell'argomento farebbe andare la presente dissertazione fuori tema.

Da ultimo a sostegno della ravvisabilità di un tentativo punibile, si evidenzia che non potrebbe essere sempre addotto come ostacolo il carattere strettamente personale dell'obbligo di assistenza economica che toglie ogni rilievo all'intervento assistenziale di un terzo non obbligato, perché, malgrado la condotta intenzionale dell'obbligato, la situazione negativa che costituisce l'evento empirico del delitto può non verificarsi, non perché all'assistenza della persona offesa provveda un terzo non obbligato (che secondo la nostra tesi sarebbe da solo sufficiente), ma perché comunque per altre cause viene a cessare lo stato di bisogno della persona offesa, che costituisce uno dei presupposti del delitto.

A conferma dell'empirismo di tale elemento giova ricordare come (visto anche in precedenza) anche la giurisprudenza abbia affermato che lo stato di bisogno non esista quando l'avente diritto all'assistenza, pur non ricevendo alcun aiuto economico dall'obbligato, abbia mezzi personali sufficienti al suo mantenimento senza la necessità di alcun aiuto estraneo, ovvero sia direttamente la legge a mettergli a disposizione i mezzi per provvedere ai bisogni suoi e dei figli minori Esattamente Cass., 15 febbraio 1985, in Giust. pen., 1985, II, c. 449, ha deciso che manchi la situazione di bisogno quando "un figlio abbia beni propri, ovvero, avendo oramai compiuto i sedici anni, svolga un'attività lavorativa i cui proventi gli bastino a mantenersi". Così non può considerarsi in stato di bisogno il coniuge che abbia una personale disponibilità di beni od un lavoro che gli offra i mezzi di sussistenza; l'ascendente che goda di una pensione assistenziale sufficiente per vivere; il discendente maggiorenne che abbia una pensione adeguata in quanto invalido del lavoro. Non versano in stato di bisogno neanche la madre ed i figli minori a lei affidati se questi ultimi abbiano beni personali, poiché la madre, in quanto esercente unica della potestà genitoriale, ne ha l'usufrutto legale e deve destinarne i frutti ai bisogni della famiglia (art.324, comma 2, c.c.).

In conclusione, a chiosa di quanto sopra esposto, si può affermare che da un punto di vista strettamente teleologico, ovvero di politica criminale, se non fosse riscontrabile la figura del tentativo ci si troverebbe di fronte ad una soglia di punibilità rispetto alla commissione di delitti talmente marcata che fa sì che si possa procedere o meno all'incriminazione solo sulla base degli effetti prodotti, pregiudicando il principio cardine della "proporzionalità sostanziale" tra fatto costitutivo di reato e punibilità.

Pertanto, anche alla luce di quanto testé affermato, e nell'ottica di un principio di graduazione di responsabilità, la tesi che si propugna in questa sede è quella di una completa ravvisabilità di un tentativo punibile.

Invero, anche dal punto di vista strettamente dogmatico, detta ravvisabilità è sufficiente che si basi sul dato normativo ex. art.56 c.p. secondo cui si prospetta un delitto tentato su "atti idonei diretti in modo non equivoco" semplicemente quando l'evento non si verifica.