Sommario: 1. Premessa. – 2. Politiche comunitarie di tutela e rapporti di consumo. – 3. La rilevanza della qualità soggettiva del contraente: i contratti dei consumatori. – 4. Evoluzione del nuovo diritto dei contratti e crisi delle categorie giuridiche tradizionali. – 4.1. Le nuove tecniche di conclusione del contratto. – 4.2. Libertà negoziale ed eterodeterminazione del contenuto del contratto. – 4.3. Il principio di libera recedibilità. – 4.4. Il neoformalismo. – 4.5. Le regole comunitarie di interpretazione del contratto. – 4.6. Tecniche e modelli di integrazione del contratto. – 4.7. Le nuove forme di invalidità.
1. Premessa
Negli ultimi anni il cammino delle istituzioni comunitarie verso gli obiettivi economico – sociali del Trattato, dapprima connotato da piccoli passi, ha subìto un’accelerazione improvvisa che ha, in qualche caso, perfino sorpreso lo studioso del diritto. All’attenzione verso il singolo intervento comunitario, direttiva o regolamento, e per il circoscritto ambito di applicazione dello stesso, si affianca ormai un interesse sempre crescente per l’incidenza, per così dire, indiretta dell’atto normativo, il quale viene ad investire, con effetti spesso rivoluzionari, istituti e principi tradizionali del nostro sistema giuridico, sino «a rimettere in discussione soluzioni e situazioni che apparivano, per necessità, per convinzione o per pigrizia mentale, pacifiche ed immodificabili» ..
Tale processo, inserendosi all’interno di precise scelte di politica legislativa adottate dalle istituzioni comunitarie per perseguire gli obiettivi fissati dall’Atto unico europeo e dal Trattato di Maastricht nel novellare l’originario testo del Trattato di Roma, ha interessato significativi settori del diritto privato, venendo ad incidere con particolare forza sulla disciplina dei contratti. In questo settore si registrano ormai numerosi interventi normativi, i quali incidono sul l’ordinamento nazionale, a volte abrogando discipline previgenti con cui si pongono in rapporto di insanabile contrasto, più di frequente affiancando norme ormai sedimentate, ponendo all’interprete il difficile problema ermeneutico del coordinamento tra fonti ispirate a regole e principi generali difficilmente riconducibili a sistema .
Il rinnovato pluralismo delle fonti che incidono il diritto dei contratti rappresenta un fenomeno ormai acquisito anche dalla migliore manualistica, ma costituisce soltanto la punta di un iceberg nella misura in cui è l’effetto più evidente di un radicale processo di trasformazione che mette in crisi la tradizionale costruzione codicistica dei rapporti economici, sino ad intaccare lo stesso impianto costituzionale . Il compito del giudicante nazionale, già aduso a districarsi tra codificazione prerepubblicana, leggi speciali e principi costituzionali, con l’irruzione della disciplina comunitaria dei rapporti economici, che si traduce in una nuove regolamentazione dei relativi contratti, si arricchisce di contenuto e responsabilità, poiché dal modo in cui verrà recepita dal diritto vivente l’onda riformatrice ed uniformatrice della fonte sovranazionale dipenderà lo stesso prossimo futuro dell’Unione europea fondata con il Trattato di Maastricht . Quella che di recente è stata definita «l’arte di giudicare» , con l’avvento del diritto privato europeo, si colora di un significato affatto nuovo, da essa dipendendo, in ultima istanza, non solo l’effettività della norma in sé, ma l’attuazione di un sistema innovativo dei rapporti tra privati che supporta nuovi e più razionali equilibri sul costituendo mercato comune.
Il crescente interesse della legislazione comunitaria per i rapporti interprivati si spiega proprio in termini di mutamento degli obiettivi strategici avvenuta con le citate novelle del Trattato di Roma, in quanto la necessità di creare un mercato unico interno coincidente con l’intero territorio dell’Unione in luogo di un più ridotto mercato comune nell’ambito del quale fossero semplicemente facilitati gli scambi tra Paesi membri, ha comportato, come passaggio obbligato, la graduale rivisitazione delle singole normative nazionali per renderle uniformi nel cammino verso l’eliminazione delle distorsioni al meccanismo concorrenziale originate proprio dalle differenze tra regole positive di mercato retaggio di diverse tradizioni storiche e culturali . Invero un mercato interno può instaurarsi soltanto ove venga creato un complesso di regole uniformi che rappresenti una sorta di zoccolo duro del diritto delle transazioni, in grado di assicurare una soddisfacente allocazione delle risorse mediante interventi riequilibratori idonei ad eliminare consolidate situazioni di debolezza negoziale, attraverso misure dirette a favorire la circolazione delle informazioni tra gli operatori e ad eliminare gli ostacoli esistenti per un effettivo esercizio della libertà di contrattazione anche in ambito sovranazionale .
In questa ottica si spiega quella che a prima vista può apparire una inspiegabile anomalia del diritto di fonte comunitaria , consistente nel privilegio accordato ad alcune aree della tradizionale materia privatistica, fatte oggetto di un intervento serrato (come quella dei contratti) e nell’abbandono quasi totale di altre aree (come il diritto di famiglia e le successioni) che rimangono di fatto ignorate dai provvedimenti normativi sovranazionali e lasciate al l’esclusiva iniziativa innovatrice di ogni singolo Stato membro . È pertanto innegabile che nell’ampio settore dei rapporti interprivati, la produzione normativa comunitaria è all’origine di un duplice effetto: da una parte promuove la riforma di interi filoni della disciplina contrattuale, spesso cogliendo nel segno di colmare delle vere e proprie lacune lasciate dal legislatore nazionale , stravolgendo principi ed istituti appartenenti alla nostra tradizione giuridica continentale; dall’altra, crea una sorta di doppia velocità nell’evoluzione del diritto privato, poiché lo sviluppo della disciplina di alcuni settori, quali quello dei soggetti, dei beni, delle obbligazioni e dei contratti, della tutela dei diritti non è direttamente proporzionale allo sviluppo, da intendersi soprattutto in termini di adeguamento al processo di evoluzione sociale, di altri settori quali quello del diritto di famiglia o successorio.
Ma anche all’interno dello specifico settore dei rapporti contrattuali, l’attenzione del legislatore comunitario si è posata in via preferenziale su alcune tecniche di contrattazione e su particolari tipi contrattuali, seguendo le linee guida di un’evoluzione normativa confacente all’obiettivo della creazione di un mercato comune . La preferenza è stata accordata ai contratti che, rappresentando il momento di incontro tra domanda ed offerta di beni o servizi, costituiscono il volano di una moderna economia di mercato: trattasi di tutte quelle transazioni, spesso più significative dal punto di vista quantitativo che qualitativo, che coinvolgono quotidianamente il contraente non professionale mosso da bisogni spesso insopprimibili ed indifferibili legati alla sua stessa sopravvivenza ed a quella dei membri del nucleo familiare di appartenenza. Tali transazioni, da cui scaturiscono i cosiddetti rapporti di consumo, sono state oggetto di numerosi interventi del legislatore di Lussemburgo ritualmente riversati in fonti normative nazionali. Da qui la creazione di un vero e proprio jus singulare connotato sia dal punto di vista soggettivo, per ciò che concerne le parti necessarie del rapporto, sia da quello oggettivo, relativamente ai beni o servizi oggetto di cessione.
2. Politiche comunitarie di tutela e rapporti di consumo
I passi più significativi nel cammino verso la realizzazione del mercato unico sono stati segnati da interventi normativi che si inseriscono nell’ambito della nota, quanto recente, politica comunitaria di protezione del consumatore, ufficialmente inaugurata con il Trattato di Maastricht, che ha introdotto nel Trattato CE un apposito titolo, l’undicesimo, specificamente dedicato a tale politica di intervento Ad oggi si registrano numerosi provvedimenti del Consiglio e della Commissione diretti ad armonizzare la politica di protezione dei consumatori con le altre politiche comunitarie, in modo da potenziarne l’efficacia, attuando una continua integrazione reciproca che permetta di tenere conto degli interessi dei consumatori anche in azioni degli organismi comunitari preordinate ad altri obiettivi . Questo coordinamento tra politiche comunitarie ha il duplice significato di garantire un più rapido raggiungimento degli obiettivi prefissati e di scongiurare il pericolo di contraddizioni all’interno di una normazione dai contorni ormai alluvionali. In precedenza, il consumatore era stato sì oggetto di sporadici e disorganici provvedimenti normativi ispirati dall’intento di armonizzare le diverse legislazioni degli Stati membri in materia di rapporti economici, ma tali provvedimenti non avevano mai trovato matrice comune in una precisa ed espressa scelta di campo delle istituzioni comunitarie.
Osservando la gran mole di interventi normativi di fonte comunitaria degli ultima anni è giocoforza ritenere che gli attacchi più significativi al tradizionale sistema dei contratti, sia sul piano qualitativo che su quello quantitativo, derivano da direttive e regolamenti emanati in attuazione della politica di protezione del consumatore ovvero per realizzare, nelle stipulazioni in cui sia parte tale contraente non professionale, un sufficiente riequilibrio delle diseguali posizioni di forza contrattuale, così da ricondurre la trattativa su di un piano di effettiva parità. Questa apparentemente anomala scelta di campo del legislatore comunitario, che sembra prestare esclusiva attenzione ai rapporti tra operatori economici professionali e consumatori finali senza curarsi dei rapporti verticali tra imprese, è in perfetta linea con gli obiettivi del Trattato, poiché la realizzazione del grande mercato unico deve muovere dalla regolarizzazione dei singoli segmenti di mercato, connotati sia dal punto di vista soggettivo che dei beni e servizi coinvolti, in cui siano presenti più evidenti distorsioni e disfunzioni dello strumento concorrenziale. Seguendo un cammino per certi versi inverso rispetto a quello che ha caratterizzato sino ai primi anni del nostro secolo il processo di «privatizzazione del diritto commerciale», ovvero il fenomeno di trasformazione della disciplina sorta nell’ambito dei rapporti tra commercianti (c.d. lex mercatoria) in regola generale dei rapporti tra privati, gli organi dell’Unione europea, in ossequio a meditate priorità di intervento, hanno deciso azioni che privilegiano nell’immediato i rapporti economici orizzontali tra imprese da una parte e consumatori dall’altra, lasciando ad un futuro prossimo quelle che si dirigono unicamente ai rapporti verticali tra operatori professionali
La scelta di guidare un processo radicale di riforma dei rapporti di consumo, cui seguirà quella dei rapporti tra operatori professionali, è coerente con il ruolo di «arbitri del mercato» assunto dai consumatori, dai quali dipende, in ultima analisi, l’efficienza o l’inefficienza del mercato stesso. L’obiettivo di creare un mercato unico concorrenziale tra i diversi Paesi dell’Unione deve necessariamente fare i conti con le numerosissime differenze in origine esistenti tra le varie normative nazionali, le quali si traducono in diversità di poteri, doveri, rimedi, strumenti di tutela ed autotutela attribuiti al soggetto che si trova alla base della scala distributiva, cosicché l’azione di quest’ultimo, a seconda dello Stato di appartenenza, è in grado di incidere in modo più o meno significativo sui meccanismi di incontro tra domanda ed offerta e sui connessi rapporti intermedi tra imprese. Un consumatore debole crea una evidente distorsione del mercato nella misura in cui non permette ai citati meccanismi di operare, favorendo una fissazione unilaterale del prezzo dei beni e servizi offerti, ed impedendo la costituzione di un effettivo mercato concorrenziale, sia all’interno del singolo Stato, sia, conseguentemente, sull’intero territorio dell’Unione. Dalla posizione del consumatore, connotata dal suo livello di tutela, dipende quella complementare dell’impresa, che acquisirà vantaggi in termini concorrenziali sulle altre imprese operanti nello stesso settore economico ma in un altro ordinamento, e ciò in misura inversamente proporzionale alla libertà di scelta e reazione garantita al consumatore stesso.
Le brevi considerazioni che precedono fanno giustizia della decisione presa dalla istituzioni comunitarie di intraprendere la politica di unificazione del diritto dei contratti, quale branca del diritto privato cui dare priorità sulla strada che deve condurre alla completa unificazione legislativa , intervenendo massicciamente sui rapporti di consumo, estrapolandoli dalla massa dei rapporti contrattuali dopo averli connotati dal punto di vista soggettivo ed oggettivo, dotandoli di una disciplina uniforme, spesso caratterizzata da indiscutibile valenza riequilibratrice delle reciproche posizioni contrattuali di partenza.
I provvedimenti normativi che si inseriscono in questa particolare politica di intervento, considerate le diverse tradizioni giuridico-economiche dei vari Stati dell’Unione, hanno finito con l’incidere in modo differente sui rispettivi ordinamenti nazionali, talvolta diffondendo o consolidando discipline già vigenti, spesso modificate per renderle maggiormente aderenti agli obiettivi del Trattato, talvolta introducendo nuove discipline settoriali in precedenza affatto sconosciute . Quest’ultimo è l’effetto che sta normalmente caratterizzando, nel nostro ordinamento, l’incontro tra la fonte comunitaria e fonte nazionale, considerata l’originaria assenza di un filone normativo dedicato ai rapporti di consumo, i quali, in passato, in nome del superiore principio di irrilevanza della qualità soggettiva dei contraenti sulla disciplina dei rapporti giuridici ad essi imputabili, o non erano stati oggetto di disciplina ovvero ad essi era stato applicato, per estensione, un trattamento regolamentare del tutto identico a quello degli altri rapporti. Alla prima ipotesi si può ascrivere la nuova disciplina delle clausole abusive (rectius: vessatorie) introdotta con il recepimento della direttiva n. 93/13/CEE avvenuta per effetto della l. 6 febbraio 1996, n. 52 (l. comunitaria per il 1994); alla seconda, la recente regolamentazione delle vendite stipulate fuori dai locali commerciali di cui al d.lgs. 15 gennaio 1992, n. 50 (attuativo della direttiva n. 85/577/CEE) e dei contratti di viaggio disciplinati dal d.lgs. 17 marzo 1995, n. 111 (attuativo della direttiva n. 90/314/CEE).
3. La rilevanza della qualità soggettiva del contraente: i contratti dei consumatori
Se oggi si chiedesse allo studioso del diritto europeo dei contratti di indicare l’elemento di maggiore novità comune ad ogni intervento normativo degli organi dell’Unione, la conseguente risposta non potrebbe prescindere da un richiamo al rivoluzionario approccio soggettivo che connota tali interventi, il quale si manifesta attraverso la rilevanza assunta nell’ambito del testo normativo dalla qualità delle parti del rapporto contrattuale.
Scorrendo i testi legislativi relativi alla nuova disciplina dei contratti negoziati fuori dai locali commerciali , dei contratti di credito al consumo (d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, art. 121 ss., attuativo della direttiva n. 87/102/CEE), dei contratti di viaggio , dei «contratti del consumatore» (art. 1469 bis ss. c.c. attuativi della direttiva n. 93/13/CEE), della multiproprietà (d.lgs. 9 novembre 1998, n. 427, attuativo della direttiva n. 94/47/CE) e quello della recente importante direttiva sui contratti negoziati a distanza (direttiva n. 97/7/CE), si rimane colpiti, prima che dal contenuto, dalla tecnica di normazione adottata dal legislatore comunitario (e trasfusa nei testi legislativi nazionali) che si accentra su alcune formule definitorie fornite al l’inizio del testo normativo, le quali hanno l’originale funzione di designare i soggetti cui la disciplina è diretta. Così facendo il legislatore comunitario sembra rinnegare il tradizionale sistema fondato sull’irrilevanza della qualificazione economica delle parti del rapporto, a cui appartenevano i dogmi dell’uguaglianza formale e financo del l’autonomia privata, per approdare ad una regola diversificata di rapporti contrattuali apparentemente identici sul piano oggettivo, in virtù delle caratteristiche soggettive di chi li ponga in essere. Ciascun singolo intervento, nell’ambito della gran massa dei contratti che si inseriscono all’interno di una determinata tipologia, ritaglia la sottocategoria orizzontale connotata dalla qualità dei contraenti, frammentando sedimentate regole generali, che finiscono con il divenire speciali, con l’ulteriore effetto di mettere in crisi lo stesso sistema dei tipi .
Questa tecnica di normazione connota tutti i provvedimenti legislativi che si inseriscono all’interno della politica comunitaria di protezione del consumatore, poiché condicio sine qua non per l’applicazione della disciplina ad un determinato atto o rapporto è la sua riferibilità a due soggetti, l’uno qualificabile come consumatore, l’altro come professionista (rectius: operatore professionale). Coagulando le varie definizioni relazionali fornite nei più importanti provvedimenti legislativi sino a questo momento emanati, si può dire che il primo sia qualsiasi persona fisica che agisca per perseguire finalità di tipo extraimprenditoriale o extraprofessionale, ovvero per soddisfare esigenze personali, proprie o del nucleo familiare di appartenenza ; il secondo, la cui figura appare dai più semplici contorni, la persona fisica o l’ente personificato e non che agisca nell’ambito della propria attività imprenditoriale o professional. Entrambe le definizioni appaiono interdipendenti, in quanto esattamente simmetriche: il consumatore si contrappone al professionista così come l’atto di consumo si contrappone all’atto di commercio . Ed entrambe risultano dalla commistione di profili soggettivi ed oggettivi, poiché l’uno o l’altro sono insufficienti, da soli, a designare i destinatari dell’intervento normativo .
Il dualismo consumatore – operatore professionale, riprodotto in ogni intervento normativo di consumer protection, ha suscitato stupore nello studioso del diritto privato poiché in esso si è intravisto il segnale di una inversione del corso della storia e di un brusco ritorno al passato, all’epoca in cui anche in Italia esistevano due diversi regimi giuridici, il primo per i rapporti tra privati, disciplinati dal codice civile, il secondo per i rapporti tra commercianti o tra commercianti e privati, disciplinati dal codice di commercio. Un sistema che sembrava definitivamente superato dalla codificazione unitaria del 1942 la quale fagocitò il codice di commercio, il quale resiste in altri Paesi europei come la Francia e la Spagna, che hanno mantenuto l’originaria duplicità codicistica di stampo napoleonico
Ma ad un attento esame l’inversione di tendenza appare soltanto parziale, se solo si tenga conto, oltre della circostanza autorevolmente segnalata che l’abbandono della duplice codificazione non comportò la completa irrilevanza delle categorie soggettive 30, delle diverse ragioni che nel secolo scorso ed oggi hanno originato un separato sistema dei contratti commerciali, nonché del diverso meccanismo che innesca la disciplina applicabile ai contratti stessi. Il codice di commercio rispondeva all’esigenza prioritaria di munire i rapporti più immediatamente inerenti le attività produttive di una disciplina adeguata al loro sviluppo, cosicché il diritto dei contratti commerciali era il diritto delle attività economiche organizzate, quando ancora queste erano relegate a pochi settori del sistema economico; con l’avvento dei fenomeni della produzione, distribuzione e consumi di massa, lo sviluppo raggiunto da ogni settore di attività economica ha comportato la commercializzazione dei rapporti tra privati e l’intera disciplina dei contratti si è adeguata alle esigenze dell’impresa 31. La nuova disciplina dei contratti dei consumatori si inserisce in un vasto disegno calmieratore delle istituzione comunitarie, che non ha tanto l’obiettivo di adeguare la normativa allo sviluppo di alcuni settori di attività economica ovvero, su di un piano più generale, di fungere da volano per l’economia, quanto di unificare secondo standards precostituiti il diritto dei rapporti interprivati sul territorio dell’Unione, nell’ottica della realizzazione dell’obiettivo primario coincidente con la creazione del mercato comune.
Quanto ai differenti criteri che polarizzano l’una o l’altra disciplina contrattuale, è poi sufficiente segnalare come sotto la vigenza del codice di commercio la qualifica di commerciante di uno soltanto dei contraenti attirava il rapporto contrattuale all’interno della disciplina speciale, mentre la nuova disciplina dei contratti dei consumatori presuppone la duplice qualifica soggettiva delle parti ovvero che ad un consumatore si contrapponga un operatore professionale .
4. Evoluzione del nuovo diritto dei contratti e crisi delle categorie giuridiche tradizionali
Il recente diritto dei rapporti interprivati di fonte comunitaria, ove si abbandoni l’attenzione verso il singolo intervento normativo e sugli effetti creativi che questo produce in termini di istituti nuovi e tecniche di tutela innovative per volgere lo sguardo al disegno complessivo delineato dagli ormai numerosissimi provvedimenti del legislatore di Lussemburgo, appare connotato da una spiccata vocazione uniformatrice che è all’origine della sua duplice natura di diritto nazionale, in quanto fonte regolatrice di rapporti del l’ordinamento italiano, e di diritto dell’Unione, in quanto diritto vigente all’interno di tutti i Paesi comunitari. L’uniformità di regole e principi, quale obiettivo principale dell’azione delle istituzioni sovranazionali, è garantito dal carattere imperativo delle disposizioni normative, dalla immediata efficacia precettiva nei confronti degli individui, dall’opera di indirizzo e raccordo della Corte di giustizia, da quella non meno rilevante dei giudicanti nazionali .
Il diritto privato europeo dei contratti, oltre a presentare tutti i caratteri sopra delineati, si segnala per una connotazione fortemente autonoma che, ad un esame superficiale del dato normativo, può apparire tradita dal richiamo letterale ad istituti e tecniche di tutela già noti a qualche ordinamento nazionale. Seppure sia frequente l’uso di formule definitorie ovvero l’adozione di regole risolutive di conflitti le cui origini possono essere facilmente ricondotte al l’esperienza giuridica dell’uno o dell’altro Stato membro, il travaglio che precede l’approvazione della fonte comunitaria spesso recide definitivamente ogni legame con il modello normativo inizialmente prescelto, cosicché tale fonte si presenta all’interprete emancipata dall’esperienza giuridica cui veniva ab origine ancorata. La ragione di ciò è in parte di tipo politico, in parte di tipo teleologico. La prima, di più immediata percezione, è connessa con il dibattito interno agli organi legislativi dell’Unione che forgia il modello normativo secondo le direttive delle soluzioni di compromesso raggiunte dai diversi Stati membri sui temi dibattuti; la seconda, meno evidente ma molto più rilevante, è legata agli interessi sostanziali perseguiti dalle istituzioni comunitarie che quasi mai coincidono con quelli posti a base del modello nell’ordinamento nazionale da cui questo proviene. Su questa via concetti quali buona fede, equilibrio contrattuale, vincolatività, chiarezza e comprensibilità nonché rimedi contrattuali quali il recesso unilaterale e l’azione di nullità si caricano di significati affatto innovativi, quasi mai completamente coincidenti con quelli attribuitigli nei vari ordinamenti nazionali
La riflessione che precede arricchisce di ancora maggiore interesse l’impatto del diritto europeo dei contratti sull’ordinamento nazionale, manifestandosi inopportuno ed, al contempo, giuridicamente scorretto il tentativo di mero incasellamento di istituti e tecniche giuridiche provenienti dall’ordinamento sovranazionale all’interno dei singoli sistemi nazionali senza che a ciò consegua un necessario ripensamento delle tradizionali categorie concettuali, nella speranza, mai formalmente dichiarata ma rispondente ad un atteggiamento caro alla cultura del privatista, di poter rimodernare il sistema normativo dei rapporti interprivati così da renderlo adeguato all’evoluzione dei rapporti commerciali e dei mercati senza pagare il prezzo della perdita del supporto di regole e principi ormai consolidati, assunti, per pigrizia ed abitudine, alla stregua di assiomi insindacabili ed immodificabili
Abbandonati i vecchi retaggi culturali ed i pregiudizi ad essi conseguenti è possibile osservare in un’ottica molto più realistica di quali effetti è capace la fonte comunitaria, una volta intersecatasi con quella nazionale nel cammino graduale, ma spedito, verso gli obiettivi del Trattato. Regole e principi elaborati in sede comunitaria, già coloratisi di innovatività rispetto agli analoghi propri degli ordinamenti di provenienza in forza dei compromessi raggiunti durante l’iter approvativo e delle modifiche apportate per meglio piegarli agli interessi superiori dell’Unione, si pongono spesso in contrasto, se non su di un piano formale, certamente su quello sostanziale, con regole e principi generali del diritto nazionale posti a fondamento del sistema delle relazioni negoziali, giungendo financo ad intaccare la solidità dei pilastri della costruzione codicistica tradizionale. Rilevanti settori della materia contrattuale, non solo trovano benefici in termini quantitativi per ciò che concerne la nascita di nuovi istituti e di tecniche di tutela precedentemente sconosciute, ma subiscono un processo di revisione talmente radicale da imporre una riscrittura di intere parti del tradizionale manuale di diritto privato . Il problema, avvertito in ugual misura dallo studioso e dall’operatore pratico, è stabilire sino a che punto possa spingersi la piena comunitaria e quali, e quante, categorie dogmatiche sia in grado di travolgere. Alla sua soluzione non contribuiscono più di tanto le previsioni sempre più onnicomprensive dei trattati, né gli obiettivi dichiarati delle istituzioni comunitarie. All’interprete non rimane che esaminare il processo in corso con spirito critico ed animo libero da anacronistici interessi di conservazione, consapevole della attuale trasformazione di un intero sistema di rapporti secondo le linee guida di un disegno la cui organicità, per le ragioni già segnalate, è nell’immediato difficilmente percepibile.
4.1. Le nuove tecniche di conclusione del contratto
La creazione di un mercato comune nel quale sia libera la circolazione dei beni e dei servizi comporterà un notevole incremento dei rapporti economici transfrontalieri, la cui regolamentazione sarà normalmente fornita da accordi contrattuali perfezionatisi mediante tecniche nuove di comunicazione, tecnologicamente avanzate, non facilmente riconducibili allo schema codicistico delle contrattazioni tra assenti. Tali forme innovative di formazione dell’accordo interessano sia i rapporti tra imprese, sia quelli tra imprese e consumatori, ponendo in questi ultimi casi notevoli problemi di tutela per il contraente non professionale, generalmente privo di adeguata padronanza dell’uso del mezzo di comunicazione prescelto e, comunque, impreparato davanti a tecniche di manifestazione e trasmissione dell’offerta di beni o servizi che si caratterizzano per la loro aggressività, in quanto capaci di raggiungere il consumatore nei luoghi di sua esclusiva pertinenza, quali il domicilio o la sede di lavoro . Da qui il pericolo di accettazioni affrettate ed inconsapevoli, fatte alla luce di informazioni spesso rese in mancanza di un adeguato supporto durevole . Senza contare che qualora vengano utilizzate tecniche elettroniche di trasmissione di dichiarazioni negoziali, le quali comportano una trasformazione ed elaborazione di dati sia alla partenza che all’arrivo a destinazione, a prescindere dal livello di competenza professionale dei contraenti, diventa alto il rischio di trasmissioni infedeli e, conseguentemente, di accordi non rispondenti al reale incontro dei consensi
Nell’ottica futura di un graduale sviluppo delle tecniche di contrattazione a distanza, anche di quelle oggi ancora poco usate, si è collocata la recente direttiva n. 97/7/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, la quale contiene una vera e propria disciplina «quadro» applicabile a tutte le forme di contrattazione avvenute utilizzando mezzi di comunicazione che prescindono dalla «presenza fisica e simultanea» di fornitore e consumatore. La direttiva non fornisce una regolamentazione esauriente delle varie fasi della stipulazione, né intende stravolgere la disciplina codicistica relativa alla conclusione del contratto, ma si pone l’obiettivo di dettare alcuni principi comuni la cui efficacia precettiva in tutti gli Stati membri dovrebbe garantire un’adeguata incentivazione al l’utilizzo delle tecniche in questione senza pericoli per il consumatore, al quale viene assicurata una informazione ed una capacità di reazione equivalenti agli standards propri delle stipulazioni tra presenti 41. Il testo della direttiva (e dei suoi considerando) riflette la soluzione di compromesso raggiunta dal legislatore comunitario nel cristallizzare tali principi generali, combattuto tra l’esigenza di conferire nuovo vigore a tecniche che favoriscono la creazione del mercato interno mediante lo sviluppo dei rapporti commerciali trans nazionali e la diffusione di forme domiciliari di stipulazione e quella, altrettanto sentita, di proteggere il consumatore da forme aggressive di contrattazione che possono favorire accettazioni affrettate ed inconsapevoli, cui fa difetto un’adeguata conoscenza del bene o del servizio dedotto in contratto e delle condizioni a cui questo viene ceduto o prestato. La direttiva è stata recepita con il d.lgs. 22 maggio 1999, n. 185.
Il deficit informativo che caratterizza le forme di contrattazione a distanza viene contrastato dall’art. 3 del d.lgs. n. 185/99 mediante l’imposizione di una pluralità di obblighi di informazione a carico del fornitore anche, e soprattutto, nella fase precedente la conclusione del contratto. Tali informazioni sono concernenti l’identità del fornitore, le caratteristiche essenziali del bene o del servizio offerto, il prezzo e le eventuali spese di consegna, le modalità di pagamento, consegna ed esecuzione del contratto, l’esistenza del diritto di recesso attribuito dalla direttiva al consumatore, il costo dell’utilizzo della tecnica di comunicazione a distanza, la durata della validità dell’offerta, la durata minima del rapporto contrattuale qualora trattasi di contratti ad esecuzione continuata o periodica. Il fornitore deve adempiere all’obbligo di informazione con i mezzi ritenuti più adeguati in relazione alla tecnica di comunicazione a distanza impiegata, purché garantisca la chiarezza e la comprensibilità e rispetti il principio di lealtà nelle transazioni commerciali. Il tenore delle informazioni deve comunque essere tale da rendere evidente al consumatore che sono fornite a scopo commerciale a pena di nullità del contratto.
L’art. 12 d.lgs. 185/99 prevede una sanzione amministrativa a carico del fornitore per la violazione degli obblighi di informazione nella fase antecendente la conclusione del contratto, ma una tale condotta assume certamente rilievo anche ai fini dell’accertamento della responsabilità precontrattuale del fornitore stesso. Ove la stessa sia all’origine di una induzione in errore del consumatore sul contenuto ed i limiti dell’accordo contrattuale, potrà anche rilevare quale causa di annullamento del contratto ai sensi dell’art. 1439 c.c.
Alcune delle informazioni che il fornitore è tenuto a dare nella fase delle trattative devono essere successivamente confermate per iscritto sino alla compiuta esecuzione del contratto in ossequio a quanto previsto dall’art. 4 d.lgs. cit. Trattasi di un obbligo aggiuntivo imposto a salvaguardia del diritto del consumatore ad un’informazione «durevole» in stipulazioni caratterizzate da una conoscenza effimera e superficiale in capo al contraente non professionale dei contorni materiali e giuridici dell’operazione commerciale 42.
La protezione del consumatore viene completata dall’art. 5 d.lgs. cit. attraverso l’attribuzione di un diritto di recesso da esercitarsi in un termine breve decorrente dalla consegna del bene, a costo zero e senza necessità di motivazione Sino alla scadenza del termine di decadenza sul contratto aleggia una nube di precarietà, di talché l’effetto traslativo, ove si tratti di cessione di beni, si consolida soltanto ad avvenuta esecuzione dell’obbligo di consegna. Conclusione ed esecuzione del contratto, tradizionalmente considerati momenti logicamente e spesso cronologicamente distinti, nell’ottica comunitaria e nel testo del provvedimento di attuazione tendono ad avvicinarsi, poiché al l’incontro formale dei consensi corrisponde un vincolo risolubile, la cui definitività dipende proprio dalla positiva esecuzione a favore del consumatore. Una volta che quest’ultimo abbia visionato il bene consegnatogli, decidendo di non avvalersi della facoltà di recesso e di trattenerlo presso di sé, l’operazione diviene definitiva e si possono produrre gli effetti tipici ad essa riconducibili
Il decreto legislativo si occupa anche della fase prettamente esecutiva del contratto, stabilendo che, in mancanza di diverso accordo tra le parti, il fornitore debba eseguire la prestazione entro trenta giorni a decorrere dal giorno successivo a quello in cui il consumatore ha trasmesso l’ordinazione, fatto salvo il diritto al rimborso integrale delle somme eventualmente pagate ove il bene o servizio richiesto non fosse disponibile. Per garantire in ogni caso al consumatore l’accesso al bene o servizio si prevede la possibilità di un suo consenso alla consegna di un bene o un servizio sostitutivo di qualità e prezzo equivalenti.
Ma la protezione del consumatore è rafforzata da alcuni principi che riguardano la fase precedente l’inizio delle trattative. L’utilizzo delle tecniche di comunicazione a distanza pone un duplice problema per il contraente non professionale: da una parte, poiché l’offerta del bene o servizio raggiunge il destinatario nei luoghi di sua esclusiva pertinenza, violando la sua privacy e sollecitandolo ad una reazione positiva o negativa mediante l’uso dello stesso mezzo, la fonte comunitaria assicura a quest’ultimo una sorta di diritto di veto, il cui esercizio paralizza l’intera procedura, escludendo che qualsiasi effetto giuridicamente rilevante possa conseguire dal messaggio inviato con la tecnica di comunicazione a distanza prescelta 45; dall’altra, poiché la particolare situazione dei luoghi ove il messaggio perviene e l’effetto sorpresa che inevitabilmente ne consegue per il consumatore (il quale, a volte, oltre a non avere la padronanza la tecnica di comunicazione prescelta dal fornitore, non aspetta l’offerta e potrebbe anche non avere alcun bisogno di fare l’acquisto) lo possono in concreto esporre a pericolose ed inammissibili accettazioni tacite, l’art. 9 del d.lgs. cit. esclude che si possa configurare un onere di risposta a suo carico, ponendo il principio inderogabile che la mancata risposta del consumatore non può essere equiparata a consenso. Da qui il divieto di forniture a pagamento in assenza di una manifestazione espressa di volontà del consumatore
4.2. Libertà negoziale ed eterodeterminazione del contenuto del contratto
In un sistema fondato sul principio di autonomia privata, corollario delle dottrine liberiste secondo cui solo l’autonomia e la libertà dell’individuo di decidere se stipulare, con chi farlo ed a quali condizioni possono garantire la reale giustizia dell’accordo , si colloca in evidente controtendenza rispetto al passato il filone normativo di provenienza comunitaria che riserva alla fonte legislativa, espropriando le parti del rapporto, la facoltà di determinare ampi settori del contenuto dello stipulando accordo contrattuale. Spesso tale filone si caratterizza per l’individuazione di un vero e proprio contenuto, per così dire, «minimo» consistente in clausole che le parti non possono omettere, perché ritenute dal legislatore sovranazionale essenziali per realizzare i superiori obiettivi di tutela e riequilibrio dei rapporti di forza tra contraenti.
Obiettivi che oggi appaiono imprescindibili, una volta entrata definitivamente in crisi l’equazione che faceva coincidere giustizia ed autonomia privata, inibendo alla legge qualsiasi intervento nella sfera riservata in via esclusiva alle decisioni e scelte dei contraenti che fosse diversa dalla mera fissazione delle regole del gioco e dall’indicazione dei limiti insuperabili della liceità, possibilità, determinatezza o determinabilità. L’agnosticismo del legislatore per il contenuto degli accordi interprivati ha tradizionalmente comportato un generale divieto per il giudice ordinario di sindacare le clausole su cui si fosse perfezionato il consenso, fatte salve alcune ipotesi ritenute da sempre affatto eccezionali nel panorama codicistico e giustificate da prevalenti ragioni connesse alla stessa liceità del contratto ovvero a squilibri tra prestazioni conseguenti a vizi del consenso od a fattori esterni imprevedibili .
L’attenzione crescente per il contenuto dell’accordo contrattuale si ascrive a pieno titolo all’interno della nota politica correttiva di riequilibrio delle posizioni di forza dei contraenti, rappresentando lo strumento più efficace per smascherare quelle situazioni di abuso e sopraffazione ai danni della parte debole del rapporto che il dogma della libertà negoziale, rivelatosi fallace nelle relazioni tra soggetti di diversa condizione economica, aveva originato nella prassi negoziale corrente. Tale strumento muove dal disconoscimento della capacità della parte economicamente più debole , la quale agisce per soddisfare bisogni personali e familiari, di pattuire condizioni conformi ad un parametro di normale equità e giustizia contrattuale in una libera contrattazione, cosicché diventa imprescindibile l’intervento esterno diretto ad imporre nel testo sottoscritto dal consumatore un nucleo di clausole senza il quale può anche scattare la massima sanzione della nullità del contratto. Per garantire gli effetti della stipulazione nell’interesse del contraente debole e per evitare che la mera sanzione della nullità si ripercuota negativamente proprio sul soggetto destinatario di tutela, impedendogli di ottenere il bene o di usufruire del servizio dedotto in contratto, spesso la legge si spinge sino a prevedere meccanismi automatici di integrazione del contenuto contrattuale ovvero di sostituzione delle clausole nulle ai sensi dell’art. 1339 c.c., indicando i criteri ed i parametri cui improntare la predetta copertura delle lacune del regolamento contrattuale .
Altre volte il legislatore comunitario, pur mantenendo la validità dell’operazione contrattuale in assenza di quelle clausole ritenute essenziali per una corretta stipulazione, attribuisce alla parte debole la facoltà di recedere dal contratto in un termine decorrente dal perfezionamento dell’accordo . Tale ius poenitendi è lo strumento di cui dispone il contraente per ritirarsi da una transazione cui difettino quelle clausole che, nell’ottica legislativa, avrebbero dovuto cristallizzare tutte quelle informazioni necessarie per renderlo effettivamente edotto dei contorni della stipulazione nonché limitare sul piano negoziale i poteri di autotutela della controparte.
Si rinvengono poi casi in cui l’obiettivo di indurre la parte economicamente più forte ad accogliere nel testo del contratto determinate clausole prescinde dalla sanzione contrattuale della nullità, in quanto a questa vengono preferite sanzioni amministrative aventi una più diretta ripercussione sul patrimonio della parte stessa .
Esempi della descritta tendenza normativa possono essere rinvenuti nelle recenti discipline dei contratti di credito al consumo, dei contratti di vendita di pacchetti turistici e di quelli relativi all’acquisizione di un diritto di godimento parziale di beni immobili. L’art. 124, d.lgs. n. 385/1993, seguendo le linee guida tracciate dalla direttiva n. 87/102/CEE, predetermina in modo minuzioso le clausole che, a pena di nullità, devono essere contenute in un contratto di finanziamento stipulato tra un operatore commerciale o professionale ed una persona fisica che agisce per scopi estranei alla propria attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta 53. La medesima norma definisce ulteriormente i confini dell’accordo contrattuale imponendo il divieto di inserimento di alcune clausole ritenute particolarmente gravose per il debitore.
Il contratto di finanziamento dovrà esattamente indicare quale sia l’ammontare dell’importo finanziato, entità e tempi delle singole rate di rimborso, il tasso annuo effettivo globale (TAEG) da intendersi quale costo totale del credito a carico del consumatore espresso in percentuale annua del credito concesso, il dettaglio delle condizioni analitiche secondo cui tale tasso può essere modificato, l’importo e le clausole degli oneri che sono esclusi dal calcolo del tasso stesso, le eventuali garanzie e coperture assicurative richieste al consumatore. Qualora il contratto di finanziamento sia strumentale all’acquisto di beni o servizi, tali beni dovranno essere analiticamente descritti nel contratto, ivi dovrà farsi menzione del prezzo e dell’eventuale acconto nonché delle condizioni che disciplinato il passaggio di proprietà, ove non questo non fosse immediato.
La mancanza delle citate clausole determina la nullità del contratto, ma in ossequio al principio di conservazione strumentale al soddisfacimento delle esigenze del consumatore l’art. 124, c. 5°, d.lgs. n. 385/1993 permette all’accordo di sopravvivere qualora sia possibile colmare la lacuna del regolamento negoziale mediante parametri legalmente imposti: così, in mancanza di fissazione del tasso annuo effettivo globale, questo viene fatto equivalere al tasso nominale minimo dei buoni del tesoro annuali o di altri titoli similari eventualmente indicati dal Ministro del tesoro, emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto, mentre in mancanza di indicazione della scadenza del credito, questa viene imperativamente fissata in trenta mesi. Nei casi residui la lacuna potrà essere colmata attraverso i generali rimedi di integrazione previsti dalla normativa codicistica, i quali devono prevalere sull’applicazione dei principi della nullità parziale di cui all’art. 1419 c.c. A questa conclusione spinge l’intenzione del legislatore di restringere quanto più possibile gli effetti negativi della nullità e di salvaguardare gli interessi del consumatore connessi con l’operazione contrattuale, i quali verrebbero irrimediabilmente pregiudicati da una diffusa estensione della invalidità del contratto
Che la nullità sia strumentale agli interessi del contraente debole, ai quali deve in ogni caso piegarsi qualora possa trasformarsi in ostacolo all’approvvigionamento di determinati beni o alla fruizione di determinati servizi, lo dimostra l’art. 127, c. 2°, d.lgs. n. 385/1993 che attribuisce al solo «cliente» (rectius: consumatore) la legittimazione a farla valere. Nullità relativa e criteri legali di integrazione – sostituzione del contenuto contrattuale rappresentano perciò gli strumenti di cui si avvale il legislatore per ricondurre contrattazioni tra parti diversamente connotate sul piano economico a contenuti minimi che ne impediscano la trasformazione in mezzi di abuso e sopraffazione.
Una eterodeterminazione ancora più analitica del contenuto contrattuale è contemplata dalla disciplina dei contratti di vendita di pacchetti turistici, aventi ad oggetto i viaggi, le vacanze ed i circuiti «tutto compreso» . L’art. 7, d.lgs. n. 111/1995 contiene una elencazione di clausole la cui presenza dà corpo al modello di stipulazione oggetto di disciplina: in altri termini il legislatore nazionale, nel recepire la direttiva comunitaria n. 90/314/CEE, ha tradotto in norma quel contenuto minimo che connota un contratto di vendita di pacchetti turistici, espropriando del relativo potere di determinazione l’organizzatore o il venditore del pacchetto. La vendita di un pacchetto turistico è infatti contratto il cui contenuto non può non essere predeterminato dalla parte venditrice, avendo ad oggetto un prodotto già confezionato da chi lo pone in vendita o da un soggetto terzo (appunto, l’organizzatore) e, anche per tale motivo, normalmente concluso mediante l’utilizzo di moduli o formulari secondo la tecnica delle stipulazioni per adesione
Una scorsa alle informazioni che necessariamente devono essere contenute nel contenuto del contratto di vendita del pacchetto turistico evidenzia la preoccupazione di fornire al consumatore – viaggiatore una visione chiara e trasparente dei termini dell’accordo, in tutti i suoi aspetti soggettivi ed oggettivi, tenendo conto anche di eventuali modifiche future dipendenti da condotte del venditore o da eventi accidentali ed imprevedibili. Oltre alla identificazione dell’organizzatore o venditore, di cui dovrà essere nota l’autorizzazione amministrativa all’esercizio dell’attività, il contratto deve contenere una dettagliata descrizione del pacchetto turistico (itinerario e tappe del viaggio, mezzi e tipologie del trasporto, ubicazione, categorie e tipo di sistemazione alberghiera, pasti forniti, visite, escursioni, presenza di accompagnatori o guide turistiche), il prezzo del pacchetto 59 e gli altri oneri economici posti a carico del consumatore (diritti e tasse sui servizi portuali ed aeroportuali), l’indicazione delle eventuali garanzie (polizze assicurative, fondo di garanzia previsto dal l’art. 21, d.lgs. n. 111/1995), le modalità della cessione del contratto ad un terzo, della modifica di condizioni contrattuali e di esercizio della facoltà di recesso, il termine per proporre reclamo per inadempimento o inesatto adempimento.
La predetta disciplina, a differenza di quella sul credito al consumo, non sanziona con la nullità la violazione dell’obbligo di munire di un determinato contenuto minimo il contratto di vendita di pacchetti turistici, omettendo quindi di prevedere meccanismi di sostituzione – integrazione autoritativa del regolamento contrattuale. Né sembra possibile ipotizzare un potere giudiziale di intervento sul contenuto negoziale guidato dai principi desumibili dal d.lgs. n. 111/1995, il quale si tradurrebbe, nel silenzio legislativo sul punto, in una inammissibile interferenza del giudice ordinario in una sfera riservata all’autonomia dei privati. Rimane l’indubbia rilevanza della previsione normativa sul piano della certezza dei rapporti e su quello probatorio, poiché, tenuto anche conto dell’obbligo formale prescritto dall’art. 6, d.lgs. n. 111/1995, il consumatore è certamente facilitato nell’onere conoscitivo dei termini dell’accordo.
La estrema analiticità della previsione normativa relativa al contenuto del contratto di vendita di pacchetti turistici ha fatto dubitare degli effetti benefici per il consumatore alla luce dell’art. 1469 ter, c. 3°, c.c., secondo cui sfuggono al controllo di vessatorietà quelle clausole che riproducono disposizioni legislative o che siano riproduttive di disposizioni o attuative di principi contenuti in convenzioni internazionali delle quali siano parti tutti gli Stati del l’Unione europea o l’Unione stessa . Il sospetto è che la strada percorsa dalla direttiva n. 90/314/CEE nel sollecitare una politica di massiccia eterodeterminazione del contenuto contrattuale abbia prodotto l’effetto di precludere al consumatore l’accesso a forme di tutela sostanziale, quali quella del controllo di vessatorietà ex art. 1469 bis ss. c.c. . Per fugarlo è sufficiente, però, ricordare che la valutazione di vessatorietà non può non coinvolgere, oltre alla singola clausola, l’intero regolamento contrattuale cui accede, di talché potrebbe ipotizzarsi un sindacato negativo su alcune clausole di fonte legale svantaggiose per il consumatore, ma in concreto inserite in un contesto negoziale cui difettino altre previsioni normative obbligatorie a cui il legislatore aveva riconosciuto un effetto calmieratore a favore del consumatore stesso. La valutazione positiva di una o più clausole contenuta in un testo normativo (che, addirittura, le imponga) non può essere astratta dal complessivo regolamento contrattuale nel cui ambito è scaturita, cosicché qualora si modifichi tale regolamento, mediante semplice cancellazione ovvero mediante la sostituzione delle clausole previste dalla legge con altre predisposte dal contraente professionale, non sembra residuino limiti al sindacato giurisdizionale contemplato dagli artt. 1469 bis e ter c.c.
Anche la direttiva n. 94/47/CE relativa ai contratti di acquisto di un diritto di multiproprietà immobiliare si è orientata verso l’imposizione di un determinato contenuto minimo costituito da un insieme di clausole analiticamente indicate nell’allegato alla direttiva stessa 63. Tali clausole, aventi carattere spiccatamente informativo 64, essendo finalizzate a fornire all’acquirente una visione realistica dell’affare che va a concludere, cosicché il consenso espresso possa scaturire da una effettiva ponderazione degli effettivi costi e benefici 65 assurgono, anche nel testo legislativo di attuazione della direttiva, a «contenuto minimo necessario» del contratto di acquisto di un diritto di multiproprietà. L’art. 3, c. 2°, d.lgs. n. 427/1998 stabilisce che tale contratto, oltre ad indicare le generalità ed il domicilio dell’acquirente, debba contenere l’indicazione del periodo di tempo durante cui può essere esercitato il diritto di godimento, la clausola che escluda a carico dell’acquirente altri oneri, obblighi o spese diversi da quelli previsti dal contratto, i termini di un eventuale sistema di scambio o di alienazione del diretto oggetto della pattuizione nonché la data ed il luogo della stipulazione. A questi elementi devono essere aggiunti, in forza del l’apposito rinvio contenuto nell’art. 3, c. 2°, d.lgs.cit., quelli indicativi precedente art. 2, c. 1°, lett. da a) a i).
Trattasi di notizie «precise» riguardanti l’identità ed il domicilio del venditore, l’immobile ed il suo stato, gli estremi della concessione edilizia e delle leggi regionali che regolano l’uso dell’immobile con destinazione turistico-ricettiva, i servizi e le strutture comuni ai quali l’acquirente avrà accesso; il prezzo di vendita nonché l’importo stimato delle spese per l’utilizzazione dei servizi e delle strutture comuni, le condizioni di esercizio del diritto di recesso, le quali devono essere cristallizzate in un documento informativo che il venditore è tenuto a consegnare ad ogni persona che richieda informazioni sul bene immobile su cui verte il diritto oggetto del contratto.
La violazione dell’obbligo informativo da parte del venditore, da cui discende un contratto lacunoso perché privo di quelle clausole imposte dal legislatore, non comporta la nullità, ma, ai sensi dell’art. 5, c. 2°, d.lgs. n. 427/1998, legittima l’acquirente a recedere dal contratto entro tre mesi dalla stipula, senza alcun onere economico a carico del receduto. Anche in tale contesto ad una sanzione automaticamente incidente sul contratto, si preferisce un rimedio che lasci alla discrezionalità della parte tutelata di decidere se mantenere in vita o liberarsi dal vincolo negoziale.
4.3. Il principio di libera recedibilità
La rivoluzione comunitaria sembra avere inciso radicalmente anche sulle nozioni codicistiche di accordo e di efficacia vincolante del consenso cristallizzate nell’art. 1372 c.c., minando uno dei principi basilari che governa la materia contrattuale. I precetti secondo cui «il contratto ha forza di legge tra le parti» e «non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge», pur ancora positivamente espressi, stanno gradualmente perdendo l’importanza di regole generali tributatagli dalla codificazione e da una tradizione giuridica secolare a causa dell’emersione, in vasti settori di contrattazione, di principi innovativi con essi contrastanti 66. Tali settori sono quelli noti delle stipulazioni tra operatori professionali e consumatori nei quali, considerati tutti i profili oggettivi e soggettivi che forgiano l’incontro dei consensi, la regola dell’indissolubilità del vincolo contrattuale, posta a garanzia della certezza e serietà delle negoziazioni, si tradurrebbe in un ulteriore strumento di vessazione ai danni dei consumatori, il cui consenso è spesso poco meditato e manifestato senza una adeguata consapevolezza degli impegni scaturenti dall’accordo, la quale spesso interviene successivamente alla stipulazione
Per eliminare il pericolo di sopraffazione indotto dall’impatto di una regola generale che presuppone una condizione di sostanziale uguaglianza di forza contrattuale tra le parti sulla realtà delle contrattazioni di massa in cui alla predisposizione di un testo negoziale da parte dell’operatore professionale corrisponde un’adesione affrettata del consumatore, sia a causa del luogo nel quale avviene il perfezionamento del contratto, sia delle tecniche utilizzate per esprimere il consenso, sia del particolare oggetto della contrattazione, numerose direttive comunitarie, molte delle quali già tradottesi in leggi nazionali, attribuiscono al solo consumatore una facoltà di scioglimento del vincolo negoziale in un termine ritenuto di volta in volta sufficiente per una compiuta rimeditazione del consenso già formalmente espresso. Tale facoltà, in un’ottica di riequilibrio di differenti capacità di recepimento e valutazione dei costituendi impegni contrattuali, può essere esercitata a prescindere dalla meritevolezza delle motivazioni addotte dal contraente receduto, per il mero esercizio di uno ius poenitendi, il cui riconoscimento suona quale affermazione del carattere non definitivo del consenso espresso dal consumatore, di regola suscettibile di revoche e ritiri. Su questa via si spiega la sempre più diffusa opinione dottrinaria , già confermata anche dalla giurisprudenza di legittimità , che disconosce alla regola dell’indissolubilità del consenso contrattuale espres sa dall’art. 1372 c.c. il carattere della generalità e dell’inderogabilità, e che sollecita l’emersione, per esigenze di protezione del contraente debole, di un principio valevole per tutte le contrattazioni in cui la predetta esigenza venga avvertita il quale consenta lo scioglimento unilaterale del vincolo negoziale prima che il contratto abbia avuto esecuzione.
Prima del recepimento della direttiva n. 85/577/CEE relativa ai contratti conclusi fuori dai locali commerciali, una facoltà di recesso era stata attribuita al consumatore dall’art. 18 ter, l. 7 giugno 1974, n. 216, e successive modificazioni 71, con riferimento ai contratti di compravendita di valori mobiliari, secondo cui entro il termine di cinque giorni dalla conclusione del contratto «l’acquirente ha la facoltà di comunicare al venditore o al suo agente, procuratore o commissario, a mezzo telegramma, il proprio recesso senza corrispettivo». La dottrina si interrogò a lungo sulla reale natura di questo diritto di ripensamento e, ponendo in dubbio la stessa conclusione del contratto prima della decorrenza del termine per l’esercizio del diritto, giunse a soluzioni che prediligevano l’incidenza della facoltà di ritiro contemplata dalla legge sulla proposta contrattuale, così da qualificarla più correttamente come facoltà di revoca e non di recesso . In tal senso, per la verità, muoveva la stessa lettera della legge, che prevedeva una sospensione, per la durata di cinque giorni decorrenti dalla data di sottoscrizione, dell’efficacia dei contratti aventi ad oggetto valori mobiliari «stipulati mediante vendite a domicilio»
Configura una vera e propria facoltà di recesso quella attribuita al consumatore dall’art. 4, d.lgs. n. 50/1992, attuativo della direttiva n. 85/577/CEE relativa alle vendite stipulate fuori dai locali commerciali. Con il suo esercizio, precisa l’art. 8 del d.lgs. cit., le parti sono sciolte dalle rispettive obbligazioni derivanti dal contratto e, qualora sia avvenuta la consegna della merce, questa deve essere restituita al venditore, mentre il consumatore ha diritto a vedersi rimborsate le eventuali somme pagate, ivi comprese quelle versate a titolo di caparra . Il termine per l’esercizio del diritto, qualora il consumatore sia stato informato correttamente e per iscritto sulle condizioni e modalità del recesso come impone l’art. 5 del d.lgs. cit., è fissato in sette giorni decorrenti da momenti diversi a seconda della tecnica di contrattazione utilizzata , non sempre coincidenti con la conclusione del contratto . Tale termine, oltre ad essere convenzionalmente dilatabile , è legalmente fissato in sessanta giorni in tutti i casi in cui il consumatore non abbia ricevuto l’informazione sul diritto di recesso ovvero, pur avendola ricevuta, non è stato messo in condizione di esercitare il proprio diritto per erroneità e scorrettezza dell’informazione stessa. Il termine lungo decorre dalla stipulazione del contratto, se trattasi di contratto avente ad oggetto la prestazione di servizi, dal ricevimento della merce ove trattasi di contratto riguardante la fornitura di beni .
Le ragioni poste a base del riconoscimento del diritto di recesso a favore del consumatore fanno giustizia della previsione contenuta nell’art. 10 del decreto che lo definisce diritto irrinunciabile e, quindi, indisponibile . Seppure il divieto di rinuncia possa ritenersi limitato alla fase immediatamente successiva alla stipula del contratto poiché, una volta previsto ed esercitato, non si rinvengono ostacoli ad atti dispositivi che lo coinvolgano , esso rafforza non poco la tutela del contraente non professionale, garantendo in tutti i casi un periodo di ripensamento idoneo a scongiurare il rischio di vincoli contrattuali definitivi formatisi in condizioni pregiudizievoli, perché scaturenti da una contrattazione condizionata nei tempi, modi e luoghi dal solo commerciante.
Le modalità di esercizio del recesso, per esigenze di certezza nelle relazioni commerciali, vengono determinate dalla legge. Il consumatore deve sottoscrivere una dichiarazione dal contenuto inequivoco ed inviarla tramite lettera raccomandata con avviso di ricevimento, che si intende spedita in tempo utile se consegnata all’ufficio postale ricevente nel termine previsto per l’esercizio del recesso. La comunicazione può essere fatta anche tramite telegramma, telex o telefax purché, a pena di inefficacia, sia confermata con lettera raccomandata entro le 48 ore successive. Gli effetti del recesso decorrono dal ricevimento della comunicazione secondo l’archetipo degli atti recettizi ; non è comunque necessaria l’effettiva conoscenza del destinatario della dichiarazione. Né è ammesso un recesso per fatti concludenti, fatte salve le ipotesi di diversa, espressa, pattuizione .
Una facoltà di recesso che ricalca quella prevista per le vendite fuori dai locali commerciali è contemplata dal recente d.lgs. n. 185/99 riguardante la protezione dei consumatori in materia di contratti negoziati mediante tecniche di comunicazione a distanza. L’utilizzo di queste tecniche, una cui elencazione non esaustiva è contenuta nell’allegato I del decreto, impedisce al consumatore di visionare il bene o di prendere conoscenza della natura del servizio offerto prima della conclusione del contratto, cosicché al diritto di recesso è attribuito l’usuale compito di rendere possibile un ripensamento relativo ad una stipulazione perfezionatasi con un consenso formale ma non informato, nella misura in cui le stesse modalità procedimentali utilizzate escludono un accesso al prodotto dedotto in contratto idoneo ad escludere il pericolo di consegna od esecuzione di aliud pro alio .
Il computo dei tempi stabiliti per l’esercizio dello ius poenitendi fanno giustizia della predetta ratio di protezione. Il consumatore è ammesso ad esercitare il recesso, senza onere di motivazione e senza spese , in un termine di dieci giorni lavorativi decorrente, qualora il fornitore abbia fornito le informazioni preliminari obbligatorie contemplate dall’art. 5 della direttiva, per i beni, dal giorno del loro ricevimento, per i servizi, da quello della conclusione del contratto. Se l’obbligo di informazione sia rimasto inadempiuto, l’art. 5, c. 2°, d.lgs. cit. prevede un allungamento del termine fissato per il recesso sino a tre mesi. Ove entro tale termine lungo vengano fornite le informazioni, il consumatore potrà esercitare il diritto di recesso nel termine di dieci giorni: ciò in quanto il consumatore deve essere messo in condizioni di rimeditare il consenso precedentemente espresso alla luce delle nuove conoscenze acquisite. Ove entro tale termine lungo vengano fornite le informazioni, il consumatore disporrà da questo momento di ulteriori sette giorni lavorativi per recedere dal contratto. Il legislatore comunitario vuole che il consumatore sia messo in condizioni di rimeditare il consenso precedentemente espresso alla luce delle nuove conoscenze acquisite: sino a quando non vi sia certezza sulla formazione di tali conoscenze, il termine di decadenza non può utilmente decorrere.
Il recesso ha efficacia retroattiva e, una volta esercitato, impegna le parti alla restituzione di quanto ricevuto in esecuzione del contratto. Il fornitore è così tenuto a rimborsare gratuitamente al consumatore le somme versate entro un termine che non può superare i trenta giorni decorrenti dalla data di conoscenza dell’esercizio del recesso. L’esercizio del recesso comporta la risoluzione di diritto dell’eventuale contratto di finanziamento stipulato da quest’ultimo per far fronte al pagamento del corrispettivo.
Il recesso anche in tale caso configura un diritto irrinunciabile ed indisponibile , essendo posto a tutela dell’interesse sovranazionale alla correttezza delle stipulazioni. Il legislatore nazionale, in sede di recepimento, era stato autorizzato ad apportare modifiche alla disciplina dettata dalla direttiva in relazione al diritto di recesso solo nel senso di garantire al consumatore un livello di protezione più elevato .
Sulla stessa lunghezza d’onda si colloca la direttiva n. 94/47/CE relativa ai contratti di acquisto di un diritto di godimento a tempo parziale di beni immobili, da ultimo recepita con il d.lgs. n. 427/1998. Già i considerando della direttiva chiariscono che «per offrire all’acquirente la possibilità di valutare meglio gli obblighi derivanti dai contratti conclusi ed i diritti relativi, è opportuno concedergli un termine entro il quale egli possa recedere dal contratto senza indicare le ragioni, tenendo conto del fatto che il bene immobile è spesso situato in uno Stato e sottoposto ad una legislazione diversi da quelli dell’acquirente» , lasciando intendere che la facoltà di recesso è strumentale ad un periodo di ripensamento del consenso già espresso dall’acquirente senza un’adeguata conoscenza dei contorni giuridici e materiali dell’operazione negoziale. Il diritto di recesso è previsto dall’art. 5 del decreto legislativo, secondo cui deve essere essere esercitato entro dieci giorni decorrenti dalla firma del contratto, così come definito dal precedente art. 1, lett. a). Quanto a caratteri e modalità di esercizio dello ius poenitendi, la direttiva ed il provvedimento di recepimento ripercorrono strade già note.
La comunicazione di recesso deve essere fatta per iscritto, mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento il cui invio alla persona indicata nel contratto o, in mancanza, al venditore deve avvenire, a pena di tardività, entro il termine di decadenza di dieci giorni; in alternativa, l’acquirente può esercitare il diritto di recesso inviando la comunicazione nello stesso termine a mezzo telegramma, telex e facsimile, purché faccia seguire apposita conferma con lettera raccomandata con avviso di ricevimento entro le quarantotto ore successive; il diritto di recesso si esercita a costo zero, per l’acquirente, giacché quest’ultimo non può essere tenuto a pagare alcuna penalità e deve rimborsare al venditore soltanto le spese sostenute e documentate per la conclusione del contratto e di cui è fatta menzione nello stesso, sempre che si tratti di spese relative ad atti da espletare tassativamente prima della scadenza del termine entro il quale è consentito il recesso; l’esercizio del diritto di recesso determina la risoluzione di diritto, prevista dall’art. 8 del d.lgs. n. 427/1998, dell’eventuale contratto di finanziamento stipulato con il venditore o con un terzo, in base ad un accordo tra questi ed il venditore, al fine del pagamento totale o parziale del prezzo, senza alcun obbligo di corresponsione di penali a carico dell’acquirente; il diritto potestativo è irrinunciabile ed indisponibile , ed in sede di recepimento potevano essere previste deroghe in senso ancora più favorevole per l’acquirente .
Una facoltà di recesso è attribuita anche all’acquirente di pacchetti turistici dagli artt. 11 e 12, d.lgs. n. 111/1995 ogni qualvolta il venditore o l’organizzatore pretendano di modificare unilateralmente condizioni contrattuali già definitivamente pattuite. Ciò avviene con riferimento alla revisione del prezzo forfettario di vendita del pacchetto e, più in generale, in relazione a qualsiasi modifica significativa degli accordi raggiunti. In questi casi, qualora non intenda accettare le modifiche proposte, l’acquirente può recedere dal contratto senza aggravi di spese e senza l’onere di pagamento di una penale. Una volta receduto, affinché la facoltà di ritiro non si traduca in una sanzione indiretta per il consumatore costretto a rinunciare alla vacanza, il contraente professionale dovrà riconoscergli un altro pacchetto turistico equivalente o di qualità superiore senza supplemento di prezzo, ovvero un pacchetto di qualità inferiore previa restituzione della differenza di prezzo già versata. L’alternativa alla prestazione succedanea è rappresentata dal rimborso integrale del prezzo in un termine perentorio di sette giorni lavorativi decorrente dal momento del recesso.
Tale ius poenitendi, pur atteggiandosi a strumento di reazione nei confronti di modifiche indesiderate dell’accordo contrattuale, permette di fatto una rivisitazione del consenso già espresso, facendo cadere il contratto anche in relazione a proposte di modifica di singoli elementi dell’accordo che potrebbero non avere la capacità di stravolgere le condizioni sostanziali sui cui quest’ultimo di fonda 90. In altri termini rimane confermata la predilizione del legislatore comunitario per l’attribuzione al consumatore della facoltà di scioglimento unilaterale del contratto, da esercitarsi senza motivazione e senza spese, al l’esito di un processo mentale di revisione di una volontà negoziale non più definitiva ed irretrattabile, che permette di porre nel nulla un’operazione contrattuale valutata semplicemente sconveniente od inopportuna.
4.4. Il neoformalismo
L’incidenza del nuovo diritto dei rapporti interprivati di fonte comunitaria sul requisito della forma dei contratti ha formato oggetto delle attenzioni della dottrina nazionale sin dalla emanazione delle prime direttive in materia . Ciò è avvenuto per un duplice ordine di motivi: da una parte, si tratta dell’effetto forse più evidente di una normazione che ha modificato tecniche ormai radicate di contrattazione al fine di garantire trasparenza e corretta informazione nei rapporti tra impresa e contraenti non professionali, individuando nella forma lo strumento per irrigidire e cristallizzare la volontà delle parti, eliminando o riducendo il pericolo di equivoci e lacune nonché impedendo al contraente economicamente più forte di ritrattare un consenso già espresso; dall’altra, si segnala la crescente corrente di pensiero che, in tempi immediatamente precedenti rispetto al recente ciclone comunitario, aveva già sottoposto a revisione critica il principio tradizionale della libertà delle forme di origine giusnaturalistica, fondato sulla natura eccezionale della norma contenuta nel l’art. 1325, n. 4 c.c. intesa alla stregua di una deroga penetrante alla stessa autonomia privata
Intorno alla metà degli anni ottanta si fece, infatti, strada una nuova chiave di lettura dell’art. 1325 c.c. che in esso intravvedeva la fonte di due norme distinte, la prima riferita ad una fattispecie debole risultante dalla combinazione dei tre requisiti essenziali dell’accordo, della causa e dell’oggetto, la seconda riferita ad una fattispecie forte in cui si combinano i predetti requisiti più quello della forma. Da questa impostazione discenderebbe che non esistono due norme sulla forma, l’una regolare e l’altra eccezionale, bensì una sola norma di tal fatta, la quale, in sé considerata, mancando il termine di raffronto, non potrebbe definirsi né regolare né eccezionale. Con l’ulteriore corollario della non configurabilità di un principio generale di libertà delle forme e dell’assenza di un divieto di analogia legis e iuris riferito all’art. 1325, n. 4 c.c. .
In un momento in cui il dibattito sulla forma aveva ripreso vigore e si cominciava a mettere in discussione principi ormai radicati nel patrimonio culturale del privatista , le più importanti direttive comunitarie del filone normativo dedicato al consumerismo hanno riservato alla forma dei contratti di volta in volta disciplinati specifiche disposizioni normative, il cui leit motiv muove dalla necessità di rafforzare la posizione del consumatore, favorendo la sua capacità di comprensione del significato dell’operazione negoziale e degli effetti da essa scaturenti, passando per l’imposizione di forme legali inderogabili da parte dell’autonomia privata Alla forma viene riservata una funzione di garanzia degli interessi di una classe di individui, i quali concludono transazioni in tempi ridotti e secondo procedure standardizzate, spesso mediante l’uso di moduli e formulari predisposti da terzi e non modificabili dall’aderente. Il requisito formale, da una parte favorisce la riflessione dell’aderente sulle condizioni che si appresta ad accettare, dall’altra conferisce certezza alla contrattazione nella misura in cui facilita l’attivazione dei mezzi giudiziali di tutela.
Il primo obiettivo viene rafforzato mediante l’imposizione di obblighi di informazione a carico del contraente professionale anche nella fase delle trattative, il cui adempimento si traduce nella trasmissione al consumatore, mediante l’utilizzo di un supporto cartaceo e, quindi, duraturo, di tutti quei dati analiticamente elencati dalle direttive e successivamente trasposti nelle leggi nazionali di recepimento. Tali prescrizioni, pur fuoriuscendo dal concetto tradizionale di forma contrattuale in quanto non attengono all’accordo, rientrano a pieno titolo tra le «formalità» imposte per l’attività contrattuale di cui sia no parti gli attori invitati a muoversi sul palcoscenico comunitario, rappresentando ulteriori segni tangibili del nuovo formalismo. La diffusione delle informazioni è così eterodiretta su binari che ne possano salvaguardare, al contempo, la certezza, la trasparenza, la maggiore pubblicizzazione, con conseguenti effetti benefici sul piano concorrenziale, sia per l’impresa offerente sia per il consumatore finale
Le considerazioni che precedono fanno giustizia di una definizione del requisito formale in termini di «forma di protezione» e non di «forma di efficacia», di talché non pare corretto ravvisare nel processo legislativo in corso un ritorno al formalismo che connotava le transazioni in epoca romana arcaica, nella quale lo stesso effetto negoziale veniva fatto discendere dall’osservanza di comportamenti esteriori che toglievano ogni rilievo all’elemento intenzionale La forma comunitaria non annulla la volontà ma la supporta, essa è spesso necessaria perché l’atto produca i propri effetti ma è sempre insufficiente a tale fine ove non accompagnata da un consenso certo e non viziato. Ma vi è di più. Nell’ottica europea forma e contenuto (minimo) , normalmente contrapposte nella dogmatica corrente in ossequio alla distinzione tra volontà e dichiarazione, vengono accomunate nell’unitario disegno di tutela che le forgia, trasformandosi in leve per la realizzazione di quell’unificazione legislativa indispensabile per la creazione del mercato unico. La forma assolve a funzioni di certezza, trasparenza, pubblicità delle condizioni contrattuali; il contenuto eterodiretto garantisce un controllo a priori di tali condizioni, assicurando equità e giustizia nelle transazioni. Una distinzione netta tra funzioni appare però fuorviante, poiché forma e contenuto contribuiscono reciprocamente a cogliere tali obiettivi .
Testimonia la recente tendenza formalistica la disciplina del contratto di credito al consumo, per la cui stipula è imposta, a pena di nullità, la forma scritta. In tal senso depone l’art. 117, c. 1° e 3°, d.lgs. n. 385/1993, richiamato dal l’art. 124, c. 1°, d.lgs. cit., che aggiunge, quale ulteriore formalità necessaria per la regolarità della stipulazione, l’obbligo per il contraente professionale di consegnare copia del contratto al consumatore. Dal combinato disposto degli artt. 117 e 127, c. 2°, d.lgs. cit. si evince che la prescrizione relativa alla forma scritta è imposta a pena di nullità, ma la legittimazione a farla valere spetta esclusivamente al consumatore.
Il risultato di una forma ad substantiam coniugata ad una nullità relativa, come sottolineato dai primi commentatori, potrebbe porre più di un problema applicativo, poiché legittima la produzione di effetti da parte di contratti di concessione di credito stipulati in forma orale fintanto che il consumatore non decida di attivarsi per la declaratoria di nullità: in questa direzione muove, peraltro, la disciplina del contratto di mutuo che fa discendere dall’avvenuta erogazione l’obbligo di restituzione in capo al mutuatario. Invero, non si capisce come possa produrre gli effetti tipici del credito al consumo, seppure in via provvisoria, un contratto al quale facciano difetto elementi, da formalizzarsi per iscritto ai sensi dell’art. 124, c. 2° e 3°, d.lgs. cit., ritenuti essenziali per la configurabilità dell’operazione economica oggetto di disciplina
Quanto all’obbligo di consegna di un esemplare del contratto al consumatore, la sua violazione non è espressamente sanzionata con l’invalidità cosicché, nel silenzio della lettera della legge, appare preferibile ritenere la coincidenza della consegna con la conoscenza legale in capo al consumatore del contenuto contrattuale, da far valere ai fini della decorrenza di eventuali termini previsti per l’esercizio di facoltà e poteri di autotutela .
La forma scritta è imposta anche per i contratti relativi al settore dei valori mobiliari dall’art. 18, d.lgs. 23 luglio 1996, n. 415 (cosiddetto decreto Eurosim), con cui sono state recepite le direttive nn. 93/22/CEE concernente i servizi di investimento del settore dei valori mobiliari e 93/6/CEE riguardante l’a de guatezza patrimoniale delle imprese di investimento e degli enti creditizi. Trattasi di forma prescritta a pena di nullità, che può essere fatta valere soltanto dal cliente secondo lo schema già segnalato delle nullità relative 102. La legge prevede una possibilità di deroga all’obbligo formale ove sussistano motivate ragioni tecniche ovvero si debba tenere conto della particolare qualità professionale dei contraenti, attribuendo alla Consob, sentita la Banca d’Italia, un potere regolamentare in materia. Considerata l’ampiezza della previsione normativa, l’autorità di vigilanza risulta legittimata ad imporre anche forme più solenni rispetto alla prescritta scrittura privata, alla cui mancata osservanza conseguirà la nullità della pattuizione. Altra ipotesi di nullità relativa per carenza di forma scritta è contemplata dall’art. 20 del medesimo decreto per i contratti di gestione di portafogli di investimento.
Una analoga disciplina caratterizza il contratto di acquisto di un diritto di godimento a tempo parziale di beni immobili di cui al d.lgs. n. 427/1998. Allo scopo di garantire un adeguato livello di tutela all’acquirente del diritto di godimento turnario, il legislatore comunitario aveva prescritto che il contratto venisse «obbligatoriamente» stipulato per iscritto, nella lingua o in una delle lingue dello Stato membro di residenza dell’acquirente medesimo ovvero, a sua scelta, dello Stato membro di cui è cittadino (art. 4, della direttiva n. 94/47/CE) 103. Con riferimento alla fase precedente alla stipula, la stessa direttiva faceva obbligo al venditore di fornire informazioni sull’immobile e sulle condizioni di acquisto del diritto di godimento a chiunque ne facesse richiesta mediante la consegna di un documento che avrebbe dovuto almeno indicare quali siano le caratteristiche del bene offerto in vendita, le generalità dell’offerente, il prezzo di acquisto, i principi regolanti lo scioglimento del contratto (art. 3, c. 1°, direttiva cit.). Ove si addivenisse alla stipula, le informazioni contenute nel documento sarebbero dovute andare necessariamente a confluire nel contratto, vincolando la parte che ne aveva assunto l’onere della divulgazione, mentre eventuali modifiche avrebbero dovuto essere prontamente comunicate all’acquirente ed inserite nel testo contrattuale (art. 3, c. 2°, direttiva cit.).
Le indicazioni contenute nella direttiva sono state fedelmente tradotte in norme cogenti interne in sede di recepimento, cosicché la forma scritta è ormai imposta ad substantiam (art. 3, c. 1°, d.lgs. n. 427/1998), il venditore è tenuto a fornire per iscritto le informazioni richiestegli da eventuali interessati al l’acquisto del diritto di godimento turnario, consegnando a questi ultimi un documento informativo contenente financo gli estremi della concessione edilizia nonché ulteriori dettagliate notizie relative alla destinazione urbanistica dell’immobile (art. 2, cc. 1° e 2°, d.lgs. cit.), le notizie contenute nel documento sono immodificabili unilateralmente dal venditore, salvo che la modifica dipenda da circostanza indipendente dalla sua volontà e fermo, comunque, restando l’obbligo di comunicazione alla parte interessata prima della conclusione del contratto (art. 2, c. 3°, d.lgs. cit.); nella pubblicità commerciale relativa all’immobile il venditore deve obbligatoriamente fare riferimento alla possibilità di ottenere il documento informativo, indicando il luogo di consegna dello stesso (art. 4, c. 2°, d.lgs. cit.); il contenuto del documento informativo costituisce parte integrante del contratto (art. 3, c. 2°, d.lgs. cit.), il quale è sempre redatto, in lingua italiana e tradotto nella lingua o in una delle lingue dello stato comunitario di residenza dell’acquirente oppure, a scelta di quest’ultimo, nella lingua o in una delle lingue dello stato comunitario di cui è cittadino (art. 3, c. 1°, d.lgs. cit.); il venditore è inoltre tenuto a fornire all’acquirente una copia del contratto tradotto nella lingua dello stato dell’Unione in cui è situato l’immobile (art. 3, u.c., d.lgs. cit.); la violazione dei principali obblighi di informazione del venditore è sanzionata a titolo di illecito amministrativo, fermo restando la configurabilità, ove ne sussistessero i presupposti, di fattispecie delittuose (art. 640 c.p.) (art. 12, c. 1°, d.lgs. cit.).
La forma scritta è imposta anche per i contratti di vendita di pacchetti turistici dall’art. 6, c. 1°, d.lgs. n. 111/1995, la cui lettera specifica che tali contratti devono essere redatti «in termini chiari e precisi» quasi a conferma della menzionata ratio legis sottesa alla previsione normativa. Il comma successivo, analogamente a quanto previsto per il credito al consumo, pone a carico del l’organizzatore o venditore del pacchetto l’obbligo di consegnare al consumatore una copia del contratto stipulato, adeguatamente sottoscritto e timbrato. Entrambe le prescrizioni, pur rimanendo prive di sanzione normativa diretta, contribuiscono ugualmente a rafforzare la posizione dell’acquirente del pacchetto, nella misura in cui si coniugano con disposizioni normative di diverso tenore. Ferma restando la validità di un contratto concluso in forma orale, in assenza di un documento scritto il contraente professionale incorrerebbe in notevoli difficoltà probatorie per ciò che concerne l’esistenza ed i termini del l’accordo ; inoltre, eventuali accordi verbali di modifica di clausole stipulate per iscritto e/o contenute nell’opuscolo informativo posto a disposizione del consumatore sono inopponibili a quest’ultimo ai sensi dell’art. 9, c. 2°, d.lgs. cit.; infine, qualora il venditore o organizzatore, prima della partenza, abbia la necessità di modificare in modo significativo uno o più elementi del contratto deve necessariamente darne comunicazione per iscritto alla controparte affinché questa, ove non intenda accettare la proposta di modifica, possa esercitare il diritto di recesso riconosciutole dall’art. 12, c. 1°, d.lgs. cit. L’effetto combinato delle numerose disposizioni normative che prescrivono impegni di tipo formale, tenuto anche conto della prassi corrente di settore che già registrava un uso diffuso della scrittura per questa tipologia di contratti 105, dovrebbe garantire nei fatti l’osservanza dell’art. 6 del decreto.
Quando non impone la forma scritta per il contratto, il legislatore comunitario prescrive la scrittura almeno per l’adempimento dell’obbligo di informazione a carico del contraente professionale nella fase delle trattative ed in quella dell’esecuzione del contenuto contrattuale. Un esempio proviene dalla disciplina del contratto di assicurazione del ramo vita contenuta nel d.lgs. 17 marzo 1995, n. 174, che ha dato attuazione alla direttiva n. 92/96/CEE, la quale impone all’assicuratore di predisporre e trasmettere al consumatore una nota informativa, allegata alla polizza, contenente una serie di informazioni aggiornate relative alla compagnia di assicurazione (denominazione sociale, forma giuridica, sede principale ed eventuali sedi secondarie) ed al rapporto assicurativo (definizione di ogni garanzia o opzione, modi di versamento dei premi, facoltà di scioglimento, esercizio del diritto di rinuncia e riscatto, modalità di calcolo ed assegnazione degli utili, regime fiscale)
Un sistema analogo è rinvenibile nella disciplina relativa ai contratti a distanza scolpita nella direttiva n. 97/7/CE e nel d.lgs. n. 185/99 di recepimento. Al fine di garantire un’adeguata informazione al consumatore anche nei contratti stipulati con tecniche di comunicazione a distanza, nei quali è ovviamente maggiore il pericolo di asimmetrie informative e di insufficiente comprensione del significato dell’operazione negoziale in capo al contraente non professionale, l’art. 4 del decreto impone a carico del fornitore del bene o del servizio offerto l’obbligo di confermare al consumatore, per iscritto (o su altro supporto duraturo), alcune notizie riguardanti vari profili dell’operazione economica, già precedentemente trasmesse ai sensi dell’art. 3, c. 1°, d.lgs. cit. mediante la tecnica di comunicazione prescelta. Tale obbligo deve essere adempiuto prima dell’esecuzione del contratto. Le informazioni di cui è obbligatoria la conferma per iscritto riguardano l’identità del fornitore ed il suo indirizzo, le caratteristiche essenziali del bene o servizio dedotto in contratto, il suo prezzo, eventuali spese di consegna, le modalità di pagamento, consegna ed esecuzione, esistenza e condizioni per l’esercizio del diritto di recesso attribuito al consumatore dall’art. 5, d.lgs. cit.
Il pericolo avvertito dal legislatore è che le trattative compiute con mezzi di comunicazione a distanza, specie se si utilizzano talune tecnologie elettroniche, favoriscano una informazione effimera per il consumatore, in quanto essa non è ricevuta su un supporto durevole. In quest’ottica si spiega la doppia imposizione dell’obbligo di informazione prima della conclusione del contratto da attuarsi, nel rispetto dei principi di chiarezza e lealtà, attraverso il mezzo di comunicazione a distanza di volta in volta impiegato, e del l’obbligo di conferma per iscritto di alcune di queste informazioni, così da fugare ogni dubbio sulla reale comprensione del significato dei tratti essenziali dell’operazione negoziale perfezionatasi
Per quanto concerne le conseguenze dell’eventuale inadempimento del fornitore dell’obbligo formale di informazione, il decreto non opta per la sanzione contrattuale dell’invalidità ma, sulla scorta di analoghi precedenti provvedimenti normativi, attribuisce un diritto di recesso al consumatore da esercitarsi in un termine lungo di tre mesi decorrente, per i beni, dal ricevimento da parte dell’acquirente, per i servizi, dal giorno della conclusione del contratto. Ove il fornitore nel predetto trimestre ottemperi all’obbligo diinformazione, mettendo a disposizione del consumatore il documento contemplato dal l’art. 4 del decreto legislativo, quest’ultimo potrà ulteriormente recedere dal contratto senza specificarne le ragioni e senza alcuna penalità nel termine di dieci giorni lavorativi decorrenti dal momento della trasmissione delle informazioni.
4.5. Le regole comunitarie di interpretazione del contratto
Seppure il fenomeno sia stato inizialmente poco segnalato dagli addetti ai lavori, il ciclone comunitario sembra aver intaccato, e non poco, alcune regole e principi che, secondo il codice civile vigente, devono presiedere alla difficile ed irrinunciabile opera di interpretazione della volontà contrattuale. Anche se sul piano formale nessuna norma di ispirazione sovranazionale abbia modificato l’organica disciplina contenuta negli artt. 1362 ss. c.c., mantenendo inalterata la valenza generale di precetti che fondano un ordine logico – gerarchico tra regole ermeneutiche rispondente ad una precisa concezione del significato di accordo e di contratto come incontro – fusione di manifestazioni di volontà scaturenti da soggetti dotati di uguale forza negoziale, lcodicistico viene radicalmente messo in crisi da direttive e conseguenti normative di recepimento che, contrapponendo consumatore ed operatore professionale e dandone per scontata la differenza sul piano economico, forniscono del contratto una chiave di lettura dissacratoria, ma molto più realistica. Il consumatore è istituzionalmente indotto alla stipula dal bisogno stringente di beni e servizi indispensabili per soddisfare esigenze personali o familiari immanenti, di talché il suo consenso alla transazione commerciale non può certo considerarsi libero; egli è spesso costretto ad accettare un testo contrattuale da altri predisposto, sul quale non ha alcuna facoltà di incidenza e di cui ignora il contenuto sino a qualche istante prima la firma di accettazione, cosicché è consapevole di come il regolamento negoziale non risponda ad un effettivo incontro dei consensi, ma rifletta la volontà unilaterale del contraente predisponente .
Già queste prime riflessioni sulla nozione moderna di accordo e contratto gettano più di un alone di dubbio sulla correttezza di un principio di interpretazione che imponga all’ermeneuta di ricercare «quale sia stata la comune intenzione delle parti», superando lo stesso significato letterale delle parole usate, tenendo conto del comportamento complessivo delle parti, anche successivo alla conclusione del contratto, vietando l’accesso ai canoni legali di interpretazione oggettiva (artt. 1367-1371 c.c.) ove non siano state in precedenza perseguite tutte le strade indicate da quelli di interpretazione soggettiva (artt. 1362-1365 c.c.) . Le rigide maglie di un controllo giudiziale deferito ex art. 360, n. 3 c.p.c. alla Corte di legittimità per accertare eventuali violazioni delle regole legali di interpretazione e del relativo ordine gerarchico da parte degli organi giudicanti di merito perdono significato ove trasposte in una realtà di contrattazioni cui fa difetto la tradizionale progressiva formazione dell’accordo, connotata da un procedimento graduale che attraverso reciproche rinunzie e concessioni conduce alla finale volontà comune.
La regola comunitaria, in ossequio alla effettività di una immensa categoria di stipulazioni, stravolge l’impianto codicistico dei criteri di interpretazione del contratto, ergendo a principio cardine quello già noto dell’interpretatio contra proferentem il quale, nei contratti tra consumatori e professionisti, finisce con il prevalere su tutti gli altri canoni di interpretazione sia oggettiva che soggettiva 113. Il principio è oggi cristallizzato nell’art. 1469 quater, c. 2°, c.c., che ha così recepito il testo dell’art. 5 della direttiva n. 93/13/CEE sulle clausole abusive.
Prima del recepimento della direttiva comunitaria l’identico principio ermeneutico assumeva un ruolo tutt’altro che di primo piano nella gerarchia delle regole fissate negli artt. 1362 ss. c.c. poiché l’art. 1370 c.c., pur stabilendo che le clausole inserite in condizioni generali di contratto o in moduli o formulari predisposti da uno dei contraenti «s’interpretano, nel dubbio, a favore del l’altro», era stato relegato dalla sistematica codicistica tra le norme residuali di interpretazione oggettiva la cui applicazione, considerato il principio di sussidiarietà che le connota, ha trovato rarissimi riscontri pratici nella prassi dei tribunali. Invero sarebbe stato difficile ipotizzare che un organo giudicante, nell’interpretare un contratto per adesione, potesse esaurire le regole di interpretazione soggettiva senza giungere ad isolare una volontà negoziale accettabile e decidesse, quindi, di fare applicazione delle diverse regole di interpretazione oggettiva, tra cui quella contenuta nell’art. 1370 c.c. .
Né la giurisprudenza, seguendo gli input provenienti da un certo filone dottrinario, è mai stata capace di assumere adeguate iniziative atte ad emancipare e svincolare la regola dell’interpretatio contra proferentem dalle rigide maglie del sistema fondato sulla distinzione tra norme di interpretazione soggettiva ed oggettiva, così dimostrando di rinnegare identità ed autonomia al fenomeno della contrattazione di massa al quale, per quanto già ricordato, mal si adattano gran parte dei canoni interpretativi finalizzati ad accertare una (inesistente) comune intenzione delle parti .
La priorità assegnata dal legislatore comunitario alla regola dell’interpretatio contra proferentem trova conferme nell’ampio ambito applicativo riservatole nonché, ancora più a monte, nelle rationes sottostanti l’intero intervento normativo di tutela. Mentre l’art. 1370 c.c. è norma che dal punto di vista sistematico si colloca nell’ambito della disciplina delle condizioni generali di contratto (artt. 1341-1342 c.c.), dettando una regola di interpretazione valevole per «le clausole inserite nelle condizioni generali di contratto o in moduli o formulari», di talché essa risulta applicabile alla duplice condizione che vi sia un testo contrattuale predisposto unilateralmente e, per esigenze di uniformità, destinato ad essere utilizzato in una molteplicità di stipulazioni analoghe, la identica regola comunitaria non soffre di tale ultima limitazione, trovando piena applicazione anche con riferimento alle clausole dei contratti tra professionista e consumatore dal primo predisposte in relazione a ciascun singolo affare. La prima è quindi dedicata ai soli contratti standards, la seconda alla ben più ampia categoria dei contratti per adesione.
Quanto alle rationes sottese all’intervento normativo di tutela ed agli obiettivi con esso perseguiti, dalla lettura dei numerosi considerando che precedono la direttiva n. 93/13/CEE si evince come l’interesse alla salvaguardia del consumatore dall’imposizione di clausole abusive nei contratti stipulati con operatori professionali viene ponderato con quello altrettanto rilevante all’approvvigionamento di determinati beni e servizi, spesso indispensabili per il soddisfacimento di primarie esigenze personali e familiari del contraente debole. Questa opera di ponderazione è stata prolifica di regole dirette a fornire una adeguata protezione per il consumatore, senza intaccare la validità ed efficacia del fulcro della transazione commerciale. Esemplifica tale tendenza l’art. 1469 quinques, c. 1°, c.c., attuativo dell’art. 6 della direttiva, secondo cui l’inefficacia delle clausole considerate vessatorie non si estende all’intero contratto che «rimane efficace per il resto». Ma nella medesima lunghezza d’onda si colloca la regola primaria di interpretazione contenuta nell’art. 1469 quater, c. 2°, c.c. che impone all’interprete, davanti a clausole suscettibili di acquisire più significati, di preferire quello più favorevole per gli interessi del consumatore. Il risultato per certi versi paradossale cui conduce la norma è di strappare la clausola al giudizio di vessatorietà al quale probabilmente sarebbe stata sottoposta ove non fosse intesa nel significato più favorevole per il consumatore, così aprendo una via di fuga all’interno del sistema rigido di controlli predisposto dalla direttiva 117. Non si tratta soltanto di attenuare le conseguenze negative per il predisponente, bensì di completare e rafforzare la tutela del consumatore facendo applicazione del principio di conservazione degli atti negoziali che impone di eludere la sanzione dell’inefficacia ogni qualvolta la stessa clausola sia suscettibile di produrre effetti a favore del soggetto destinatario di tutela.
4.6. Tecniche e modelli di integrazione del contratto
L’evoluzione del diritto comunitario nel panorama delle fonti ha condotto al riconoscimento graduale, ormai consolidato, del principio di priorità della fonte sovranazionale su quella interna, anche di rango costituzionale 118. La prevalenza dell’ordinamento comunitario trova conforto nell’art. 11 Cost. che, legittimando i trattati internazionali, ammette una autolimitazione della sovranità nazionale al fine di promuovere e favorire organizzazioni sovranazionali. Da ciò discende la natura «paracostituzionale» delle norme comunitarie 119, come tali idonee a derogare non solo a disposizioni di legge ordinaria, bensì a quelle di rango costituzionale, purché rispettino i principi fondamentali del sistema giuridico nazionale ed i diritti inalienabili della persona1
All’alta considerazione del diritto comunitario sul piano della gerarchia delle fonti, si affianca l’insegnamento della Corte di giustizia che accredita la fonte sovranazionale come strutturalmente idonea a comporre conflitti non solo tra Stati bensì, in via principale, tra individui appartenenti ad un medesimo o diversi Stati membri. A questa conclusione muove l’idea che l’ordinamento comunitario ed i singoli ordinamenti nazionali, pur collocandosi su piani diversi, si rivolgono direttamente agli stessi individui, di cui disciplinano profili diversificati di attività. Rilevante corollario è rappresentato dall’obbligo per i giudici nazionali, anch’esso a più riprese sancito dalla Corte di Lussemburgo, di applicare le disposizioni del diritto comunitario, garantendone la piena efficacia disapplicando, ove fosse necessario ed agendo comunque di iniziativa, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale anche posteriore, senza doverne chiedere o attendere la previa rimozione in via legislativa o da parte del giudice delle leggi .
Il dato ormai acquisito dell’immediata precettività del diritto comunitario al l’interno dei singoli ordinamenti nazionali chiama l’interprete ad una necessaria rilettura dell’art. 1374 c.c. che tenga conto della comparsa, accanto alla legge, agli usi ed all’equità, di una nuova fonte di integrazione del contratto dotata di maggiore forza rispetto alle stesse fonti primarie interne. L’ordine tradizionale di operatività dei meccanismi integrativi dell’accordo contrattuale rimane stravolto dall’apparizione di norme del Trattato, regolamenti, direttive immediatamente incidenti nei rapporti interprivati nonché dalle pronunce della Corte di giustizia la cui efficacia erga omnes ha trovato più di una conferma anche da parte della Corte costituzionale . A queste devono essere aggiunte le fonti normative interne di recepimento di direttive comunitarie che, pur mantenendo sul piano formale la natura di provvedimenti legislativi nazionali, riflettono quella particolare forza precettiva derivante dalla norma sovranazionale e dalla particolare natura degli obiettivi con essa perseguiti
Ad un ruolo di primo piano tra le fonti di integrazione del contratto il diritto comunitario aspira anche in virtù del suo carattere normalmente inderogabile, quando non espressamente sancito da norme positive , certamente desumibile dall’oggetto e dalle finalità complessive dell’intervento normativo. Le ragioni dell’imperatività della fonte sovranazionale sono strettamente connesse agli obiettivi di uniformazione ed armonizzazione della disciplina di interi settori dei rapporti tra privati all’interno del territorio dell’Unione nel cammino verso l’effettiva realizzazione del mercato interno, cosicché ogni possibilità di deroga per gli Stati membri o gli stessi privati, ove non limitata drasticamente, verrebbe ad incidere sul superiore disegno delle istituzioni comunitarie, riducendo, sino ad annullarle, le concrete aspettative di successo. In questa ottica si spiega l’inserimento all’interno delle più importanti direttive in materia di contratti dei consumatori della clausola che lascia liberi gli Stati membri di adottare, nel rispetto degli obblighi derivanti dal Trattato, disposizioni più rigide a protezione del consumatore, così facoltizzando soltanto deroghe alla disciplina comunitaria che possono avere come effetto di accelerare il processo di integrazione europea.
Il carattere normalmente imperativo del diritto comunitario permette di fare luce sui meccanismi integrativi dell’accordo contrattuale secondo i dettami degli artt. 1339 e 1419, c. 2°, c.c. Ove una clausola del contratto contrasti con una disposizione comunitaria imperativa la sanzione della nullità parziale potrebbe pregiudicare l’intero contratto ai sensi dell’art. 1419, c. 1°, c.c., venendo ad incidere negativamente sugli interessi del consumatore che vedrebbe svanire ogni aspettativa di accesso al bene o servizio dedotto in contratto . Per evitare un simile risultato il legislatore sovranazionale spesso predispone meccanismi di sostituzione automatica delle clausole nulle con altrettante previsioni coerenti con gli obiettivi del Trattato. Esemplificano tale tendenza l’art. 124, c. 5°, d.lgs. n. 385/1993 in materia di credito al consumo, secondo cui in caso di assenza o nullità di singole clausole contrattuali si applicano in via sostitutiva previsioni legislative ritenute favorevoli per il consumatore e l’art. 18, c. 2°, d.lgs. n. 415/1996 relativo ai contratti per servizi di investimento in materia mobiliare che oltre a prevedere la nullità delle clausole di rinvio agli usi per la determinazione del corrispettivo dovuto dal cliente e degli altri oneri a suo carico, stabilisce che nulla è dovuto in tali casi dal cliente medesimo
Ove il diritto positivo non predisponga meccanismi sostitutivi, si pone il problema della praticabilità di soluzioni che, prendendo le mosse dalla norma imperativa, costruiscano in via interpretativa la clausola sostitutiva, anteponendone l’operatività all’estensione della nullità parziale . Se si considerano le conseguenze negative per il consumatore collegate ad una misura che ponga nel nulla l’intero contratto, così come vorrebbe l’art. 1419, c. 1°, c.c., è possibile ritenere che già sul piano di una più efficace tutela degli interessi sottesi al l’intervento comunitario soluzioni interpretative di tal fatta appaiono coerenti con gli obiettivi superiori dell’azione degli organismi sovranazionali.
In assenza di espresse previsioni legislative il principio di conservazione del contratto impone all’interprete di ricercare all’interno di ciascun testo normativo, sia esso comunitario o quello di un provvedimento nazionale di recepimento, i criteri cui improntare l’opera di sostituzione della divergente volontà delle parti, così da accompagnare alla sanzione della invalidità una misura positiva in grado non solo di escludere che il contratto risulti uno strumento di contraffazione ai danni della parte meno organizzata sul piano economico, bensì di trasformarlo in un volano per la promozione di regole e principi eterodiretti. La postergazione che se ne desume del meccanismo estensivo dell’invalidità ai sensi dell’art. 1419, c. 1°, c.c. rispetto a quello sostitutivo è conforme ad una corretta lettura dei rapporti tra le norme codificate e, soprattutto, risulta allineata con la superiore azione della comunità sovranazionale .
4.7. Le nuove forme di invalidità
Nella varietà dei settori di intervento della legislazione di fonte comunitaria dedicata ai rapporti interprivati quello della patologia dell’atto negoziale si segnala al civilista in virtù della marcata capacità rivoluzionaria ivi manifestata dal diritto sovranazionale, i cui dettami finiscono con il porre in discussione categorie dogmatiche e principi ormai consolidati nel diritto vivente. Non deve perciò stupire che le nuove forme di nullità disseminate in molteplici direttive e relative normative di recepimento infondano perplessità e stupore in capo a chi, studioso od operatore pratico, sia abituato ad utilizzare determinati strumenti ermeneutici ed a ragionare per categorie generali di fronte a forme di invalidità ritualmente denominate ma, ad un attento esame, dai contorni sfumati e con connotazioni affatto peculiari.
La commistione di caratteri che caratterizza tali figure rende difficile una corretta opera di ricostruzione del sistema scalfito dalla fonte comunitaria ove non si mutino i tradizionali parametri di riferimento e ci si spogli della zavorra di decenni di elaborazione giurisprudenziale e dottrinaria. Solo se la terminologia usata dal legislatore non finirà con il costituire un ostacolo insuperabile per l’interprete ed uno strumento di richiamo di interi filoni disciplinatori, l’approccio alle recenti patologie contrattuali permetterà di scoprire le fondamenta di una nuova struttura normativa, in parte derivata dalla tradizione giuridica di altri ordinamenti d’oltralpe, in parte risultante dalla positiva affermazione di regole e principi affatto innovativi.
Per la riuscita di questa opera di ricostruzione sistematica è necessario rimangano sullo sfondo le tradizionali categorie della nullità e della annullabilità cristallizzate nell’ultima codificazione, dopo che il vecchio codice, sulla scia del code civil, aveva dettato una disciplina della invalidità esclusivamente fondata su sottocategorie della nullità . Anche le caratteristiche negative della nullità, costituite dalla insanabilità, imprescrittibilità, assolutezza dell’azione, perdono significato ove astratte dal panorama normativo cui venivano riferite, non riuscendo a connotare, nonostante il nomen iuris, le forme di invalidità contemplate da regolamenti e direttive 133.
Una scorsa alla disciplina contenuta nei più importanti interventi comunitari degli ultimi anni evidenzia alcuni caratteri comuni alle forme di invalidità da questi contemplate e sollecita altrettante significative riflessioni utili per un compiuto tentativo di rifondazione sistematica.
Innanzitutto ciò che colpisce di alcune direttive è che il legislatore sovranazionale preferisce ignorare le tradizionali figure di invalidità, nullità ed annullabilità, già sul piano terminologico, per accentrare l’attenzione sulle conseguenze della sanzione contrattuale connessa alla condotta vietata del contraente professionale. Sia che si verta in materia di clausole abusive, sia di contratti aventi ad oggetto diritti di multiproprietà, la normativa comunitaria impone agli Stati membri di prevedere alldei rispettivi ordinamenti nazionali che le clausole abusive o quelle dirette ad escludere i benefici contemplati dalla direttiva a favore del consumatore o ad esonerare da responsabilità il venditore «non vincolano» il contraente debole . Volutamente si aggiunge che tale effetto deve prodursi «alle condizioni stabilite dalla legislazione nazionale», in modo da permettere a ciascuno Stato membro di scegliere liberamente tra i vari rimedi contrattuali offerti dal panorama normativo quello ritenuto più adatto a salvaguardare gli interessi del consumatore, garantendo la non vincolatività per quest’ultimo delle sole disposizioni vietate, lasciando impregiudicata per il resto l’operazione negoziale. Non deve perciò stupire che una previsione normativa di tal fatta possa tradursi in sede di disciplina di attuazione in una sanzione diversa dalle tradizionali forme di invalidità, come dimostra il vigente art. 1469 quinquies c.c. che prevede una figura atipica di inefficacia relativa rilevabile d’ufficio dal giudice per le clausole abusive (rectius: vessatorie) imposte ai consumatori nelle contrattazioni per adesione
Ove la normativa di attuazione indichi, almeno sul piano strettamente terminologico, la sanzione della nullità, il richiamo alla categoria dogmatica è quasi mai onnicomprensivo poiché la fonte sovranazionale forgia la sanzione prescelta per meglio piegarla al soddisfacimento degli interessi prefissati. In questa ottica si spiega perché il precetto normativo sia spesso accompagnato dalla previsione che riconosce la legittimazione a fare valere la nullità ad una sola delle parti del contratto, proprio quella alla cui tutela è funzionale la sanzione prescelta. Esemplificative sono le previsioni contenute nel testo unico delle leggi bancarie approvato con d.lgs. n. 385/1993 e nel recente decreto Eurosim. Le nullità previste dagli artt. 117 e 124, d.lgs. n. 385/1993 concernenti i contratti conclusi dall’istituto di credito con la clientela e relative a vizi formali o sostanziali dell’atto negoziale possono essere fatte valere soltanto dal contraente non professionale, così come dispone il successivo art. 127, c. 2°, del medesimo decreto. Identica disciplina è dettata dall’art. 18, c. 3°, d.lgs. n. 415/1996 per le nullità concernenti i contratti relativi a servizi finanziari per i quali è del pari prevista la forma scritta ad substantiam ed è vietato ogni rinvio agli usi per la determinazione di oneri a carico del cliente. La medesima limitazione soggettiva all’azione è prevista dal successivo art. 19, c. 3°, con riferimento alle nullità concernenti i contratti relativi al servizio di gestione di portafogli di investimento.
Ma anche nei casi in cui la lettera della legge appare silente, il carattere della relatività sembra accompagnare le figure di nullità previste dalla normativa comunitaria. L’art. 10, c. 2°, d.lgs. n. 50/1992 sulle vendite stipulate fuori dai locali commerciali, prescrivendo la nullità di ogni pattuizione in contrasto con le disposizioni contenute nel decreto e ponendosi quale norma di garanzia idonea ad impedire facili elusioni convenzionali del dettato normativo, assume il significato di precetto cardine nel disegno di protezione degli interessi del consumatore cui l’intera disciplina si ispira. Seppure nulla aggiunga la norma, ritenere che tale forma di nullità possa essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse secondo quanto previsto dall’art. 1421 c.c. significa ignorare origine e funzione della sanzione contrattuale, astraendola dal contesto precettivo in cui è inserita, negandone ogni collegamento con la fonte comunitaria che l’ha preceduta. Come nullità di protezione essa è non tanto finalizzata a servire interessi genericamente pubblici, quanto alla salvaguardia degli interessi del consumatore in un’ottica già segnalata di uniformazione di alcuni filoni del diritto dei rapporti interprivati.
Queste considerazioni conducono alla conclusione che trattasi di nullità relativa, il cui rilievo dipende dall’iniziativa del solo consumatore, apparendo, peraltro, contraddittorio che il contraente professionale, dopo aver predisposto ed inserito nel testo negoziale la clausola nulla, possa ritenersi legittimato a farne valere la invalidità. Detta conclusione è poi quella che meglio si lega al sistema di tutela edificato dalla legge, ai meccanismi integrativi e sostitutivi da questa autorizzati, al superiore principio di conservazione del contratto che impone di limitare la regola dell’estensione della nullità parziale in ossequio all’effettività del principio di protezione degli interessi sostanziali del contraente debole . Nella medesima ottica si colloca l’art. 9 del recente d.lgs. n. 427/1998, concernente «la tutela dell’acquirente per taluni aspetti dei contratti relativi all’acquisizione di un diritto di godimento a tempo parziale di beni immobili», il quale prevede la nullità delle clausole e dei patti aggiunti di rinuncia da parte dell’acquirente ai diritti riconosciutigli dal decreto o di limitazione delle responsabilità del venditore.
Analoghe considerazioni possono essere mosse con riferimento alla nullità prevista dall’art. 12, d.p.r. 24 maggio 1988, n. 224 (attuativo della direttiva n. 85/374/CEE) in materia di responsabilità per danno da prodotti difettosi, che ha trovato conferma nell’ambito della disciplina del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 115 (attuativo della direttiva n. 92/59/CEE) relativa alla sicurezza generale dei prodotti. La norma sanziona con la nullità «qualsiasi patto che escluda o limiti preventivamente nei confronti del danneggiato, la responsabilità» per danno da prodotti difettosi, così garantendo un adeguato contemperamento tra l’esigenza di protezione del consumatore e quella della creazione di un mercato concorrenziale ove sia facilitata la circolazione delle merci. Il divieto appare assoluto, poiché una clausola di esclusione di responsabilità è colpita da nullità chiunque ne abbia favorito la stipula, sia esso il fabbricante, il distributore del prodotto o il dettagliante ed in qualsiasi forma venga esplicitata, lasciando la formula adottata dal legislatore, per una migliore tutela del consumatore, un ampio margine di apprezzamento al giudice nel valutare l’invalidità. Lettera e ratio normativa ancora una volta conducono all’attribuzione al solo consumatore (rectius: danneggiato) della legittimazione a proporre l’azione di nullità, quale unico soggetto alla cui tutela è piegata la norma, non trovando alcun sostegno positivo la regola codicistica generale che legittimerebbe attivamente anche gli altri soggetti della catena distributiva i quali hanno nella clausola di esonero o limitazione di responsabilità l’unico appiglio per sfuggire a conseguenze patrimoniali negative connesse alla difettosità di prodotti precedentemente commercializzati
Le forme di nullità introdotte dalla normativa comunitaria nella materia dei contratti , seppure il disegno uniformatore non sia stato ancora completato, già impongono una revisione di alcuni principi radicati nel sistema nazionale delle invalidità negoziali. Primo fra tutti quello che associa alla nullità il carattere dell’assolutezza, negando pratica rilevanza alla possibilità di deroga cristallizzata nell’art. 1421 c.c. in nome della presunta contraddittorietà che contraddistinguerebbe la stessa nozione di nullità relativa . Le nullità di derivazione comunitaria, come acutamente sottolineato da qualche commentatore , proiettandosi in un sistema normativo di tutela che predilige gli interessi di alcuni soggetti del rapporto contrattuale e che tende più che a sanzionare l’atto, a sanzionare il comportamento abusivo del contraente professionale, si fanno carico delle maggiori conseguenze pregiudizievoli per il soggetto meritevole di protezione connesse a forme di nullità assoluta che, permettendo l’azzeramento dell’intera operazione negoziale anche su input dell’altro contraente, mortificherebbero le esigenze sostanziali del consumatore dirette al soddisfacimento di quegli interessi primari sottesi all’operazione stessa .
Ma oltre alla relatività, le nuove nullità presentano il carattere della sanabilità e della irretroattività degli effetti, almeno nella misura in cui il soggetto destinatario di tutela, decidendo di non avvalersi dell’invalidità, di fatto conferma l’efficacia del contratto, essendo precluso a terzi non legittimati di rimediare a tale omissione. Trattasi di nullità le cui modalità operative sono peraltro guidate dal superiore principio di conservazione del contratto che impone di relegare il precetto della estensione della nullità parziale ai margini dello strumentario giuridico riconosciuto al giudice, in nome del medesimo principio di tutela sostanziale che impone di favorire meccanismi anche impliciti di sostituzione – integrazione delle clausole nulle.
La distanza tra nullità ed annullabilità si è perciò notevolmente ridotta, apparendo sempre meno vero che entrambe configurano forme di invalidità causate da «un’anomalia della fattispecie» ma produttive di effetti diversi . Anche l’ultimo criterio di distinzione fondato sugli effetti mostra, a ben vedere, tutti i suoi limiti ove rapportato alle nullità di derivazione comunitaria. Ben più gravi limiti presentano gli altri criteri tradizionali di distinzione riferiti alla natura del vizio invalidante ed al carattere generale o particolare degli interessi sottesi all’invalidità
Il sistema che va delineandosi sulle ceneri di quello in via di disgregazione delle invalidità tradizionali non appare certamente di facile ed immediata lettura per lo studioso del diritto dei contratti, né sembra destinata al successo l’intrapresa opera di riconduzione ad unità di precetti e principi ove non emancipata da regole generali il cui attuale valore di aggregazione è tutto da dimostrare. Tali difficoltà derivano dal coacervo di modelli nazionali intersecatisi a livello comunitario per dare alla luce il nuovo modello comunitario delle nullità, fenomeno per la verità comune ad ogni singolo intervento delle istituzioni sovranazionali ma particolarmente evidente in un settore in cui differenze di rilievo si registravano non solo tra ordinamenti di common law e di civil law, bensì tra ordinamenti appartenenti alla medesima tradizione giuridica. Se non si vuole correre il rischio di conclusioni fallaci ci si può allora accontentare di segnalare la varietà di modelli che oggi sembra connotare il sistema nazionale delle nullità e l’inversione di tendenza rispetto ad un recente passato provocato da direttive e relative norme di attuazione operanti quali forze centrifughe che dal nucleo storico della nullità codicistica, contraddicendone caratteri e funzione, spingono verso distinte forme di invalidità, a volte già note seppure diversamente denominate, molto più spesso dai contorni labili e sfumati derivanti dalla predetta commistione di principi normativi ed elementi distintivi .
(*) Omessi gli apparati di note e di riferimento bibliografico,queste pagine riproducono una sezione di capitolo del primo tomo di AA.VV, Il diritto privato dell'Unione europea, opera di a cura di Antonio Tizzano